非上市公司股权转让的法律问题研究

非上市公司股权转让的法律问题研究【摘要】本文分析了当前我国非上司公司股权转让存在的有关法律问题，提出了对策及建议。要完善对非上市公司股票交易的相关法律法规体系建设；加强对投资者证券知识及相关法律法规的宣传教育，增强投资者风险意识。促进非上市公司的股权流通。

【关键词】非上市公司；股权转让；法律问题

由于特定的历史形成背景和独特的运行机制，我国的非上市公司从严格意义上讲是一种不规范的公司形态，之所以不规范，很重要的一点就是自身的定位没解决好。由于非上市公司的法律界定不明确，证券监管部门和工商行政管理部门都对其缺乏可靠的监管依据和有效的监管手段；更由于非上市公司的股票不能在公开的市场挂牌交易，广大股东特别是分散的个人投资者无法对其行使有效的社会监督，于是使非上市公司得以游离于政府部门的监管和股民的监督之外。尤其是《公司法》中未予确认，从而不具合法地位但却事实上继续存在的那部分定向募集公司，长期以来“股民难见其貌，新闻媒介难闻其声，工商部门难觅其踪”，已经成为典型的监管上的“真空地带”。因此，有必要对非上市公司的有关法律问题作一探讨。

一、我国非上司公司股权转让存在的法律问题

非上市公司股权转让也就是产权交易的问题，我国的产权交易

机构原先属于国家体改委主管。为了加强产权交易市场的功能，中央和地方的国资部门出台了一系列政策文件［1］。2003年11月，国资委主任李荣融提出筹建南北两大产权交易市场，从而统一了全国产权交易市场，加快产权交易的步伐。2003年12月31日，国资委和财政部出台了《企业国有产权转让管理暂行办法》，规定了国有非上市股份有限公司的股权转让必须在产权交易机构里公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。2004年7月14日国资委发布的《关于做好产权交易机构选择确定工作的指导意见》规定了选择产权交易机构的工作原则。2004年国资委又发文，暂时将上海联合产权交易所、天津产权交易中心和北京产权交易所作为试点，负责发布中央企业的国有产权转让信息，并由其或其所在的区城性产权市场组织相关产权交易活动。随着一系列的政策导向，非上市公司股权转让日渐增多，但由于缺乏明确的界定和法律

规定，因而出现了较多的问题，主要表现在以下几个方面。

1、交易合法性受到质疑

首先，我国《公司法》第143条规定“股东持有的股份可以依法转让”，由此可见，非上市公司的股权转让的法律依据是充分的。但是，目前全国的产权交易市场即北方产权交易所和上海联合交易所的业务主要以实物产权交易为主体，股权交易为辅助的交易模式。而股权交易特别是非上市公司个人股权交易存在一定的法律障碍。根据2005年10月27日修订前的《公司法》的规定，对于有

限责任公司的股东转让其投资额是没有限制的，而对于包括非上市股份有限公司在内的股份有限公司的股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行，而且发起人持有本公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让，公司董事、监事、经理持有的本公司

的股份，在任职期间内不得转让［2］。

其次，《证券法》仅对依法公开发行的股票的交易（转让）问题做出了规定，对于依法非公开发行的股票交易（转让）问题并未涉及，对此只能适用《公司法》的相关规定。施行的《证券法》第三十九条规定，依法公开发行的股票，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。非上市股份有限公司依法公开发行的股票，因其不存在“上市交易”的问题，只可能适用“在国务院批准的其他证券交易场所转让”这一规定。而目前国务院批准的其他证券交易场所又有哪些呢?我们知道，原staq、net系统挂牌公司、退市公司作为公开发行股票但未上市的股份有限公司，其公开发行的股票在代办股份转让系统挂牌转让。依照《股票发行与交易管理暂行条例》第八十一条第(16)项的解释，证券交易场所是指经批准设立的、进行证券交易的证券交易所和证券交易报价系统。［3］

没有哪部法律对非上市股份有限公司非公开发行的股票在证券交易场所进行转让做出禁止性规定，因此非上市股份有限公司非公开发行的股票的转让“在依法设立的证券交易场所进行”并不存在

法律障碍。”按照国务院规定的其他方式进行”非上市股份有限公

司非公开发行股票的转让的情形大量存在。［4］

2、交易价格失去公允力

非上市公司股权交易除了交易合法性受到威胁之外，交易价格的合理性也受到质疑。一般情况下，在私自销售股权之前经纪公司或投资咨询公司往往要与非上市公司签订两份协议，一份是委托转让协议，协议中确定较高的终端转让价格，并以此为依据到产权交易所或交易中心挂牌转让，并把价格推高，造成该公司股权看涨的假象，以吸引其他投资者的目的；另一份协议是财务顾问协议，这份协议中载明了与未上市公司的结算价格，结算价格一般较低，中间的差价作为财务顾问费留给了这些黑中介。另外，为了达到成交的目的，中介往往把目标锁定在没有专业知识的中老年身上，并以免费旅游、高股利回报为诱饵，骗其上钩。这种交易价格一方面极大的损害了投资者的利益，另一方面也加大了非上市公司的融资成本。

3、监管严重缺位

由于非上市公司的法律界定不明确，很多非上市公司涉及到国有企业的改制问题，因此体改、国资部门，证券监管部门和工商行政管理部门都可以对非上市公司进行监管。同时，由于多头监管，也存在互相扯皮、监管缺位的问题。例如地方产权交易所是根据国资部门的审批设立的，其中的业务也包括非上市公司股份转让。而

根据《证券法》的规定，股权作为证券的一种形式应当在证券交易所挂牌交易，证监会应依法对证券市场实行监督管理。可事实上，证监会从来没有审批过任何一个机构来从事非上市公司的股权交易业务。证监会对于产权交易所从事非上市公司股份转让业务的行为体现了默许和打击的两面性。今年证监会为了加强对非上市公司的监管，专门成立了证券监管二部，负责对非上市公司及其股权交易的监管，但由于非上市公司数量庞大，质量参差不齐，监管难度较大。同时在监管过程中出现监管环节问题，如委托产权交易所或者交易中心履行监管职能，但产权交易所或交易中心只是要求非上市公司提供一些常规性的如公司设立批文、公司营业执照、公司财务报表（不需要审计）、股份转让合同等等文件资料，而非上市公司到底法人治理结构如何，是否存在虚假报表，是否有违法违规行为等等根本不予监督，更谈不上监管力度了。另外，产权交易所或者交易中心对其会员监管不力，只收取会员费、交易手续费、托管费、过户费等相关费用，并且交易手续费比证券交易所高几倍甚至十几倍，有些工作人员甚至利用工作之便也在推销未上市公司股

权，欺骗广大投资者。

二、建议和对策

目前开辟非上市公司股权交易市场还受到法律和行政管理的限制。但我国社会主义市场经济体制特别是资本市场体制还需要探索、发展和完善。［5］我们认为应从以下几个方面来完善我国非上