论人事诉讼中辩论主义与职权探知主义的协同模式

总第110期2010年5月 甘肃政法学院学报Journal of G ansu Institute of Political Science and La w G eneral No.110May.,2010收稿日期:2009-12-14
作者简介:郭美松(1967-),男,四川三台人,法学博士,西南政法大学副教授,日本广岛修道大学、大阪学院大学客座研究员,主要研究方向为民事诉讼法学。

①就检察官提起人事诉讼的范围,日本学界存在分歧。

山木户克己教授认为检察官只能就婚姻撤销事件提起诉讼;而山田正三教授认为还应该包括婚姻无效和离婚无效请求事件。

山木户克己:《人事诉讼程序法》,有斐阁出版社1973年版,第112页;山田正三:《人事诉讼程序法》,日本评论社,1938年版,第36页。

论人事诉讼中辩论主义与职权探知主义的协同模式
郭美松
(西南政法大学法学院,重庆401120)
摘　要:人事诉讼对象的非处分性造就了人事诉讼中应对辩论主义和处分权主义的适用加以限制,广泛适用职权探知制度。

实行职权探知主义的根据在于人事诉讼判决具有对世效力,以维系身份法秩序的稳定,保护未行使审问请求权的第三人的合法权益。

伴随传统的职权主义被当事人主义所取代,以当事人为主导的诉讼模式在我国逐步确立,普通诉讼程序法理不仅难以满足人事诉讼案件审判实践的需要,同时无法实现二者的调和。

文章认为设立专门人事诉讼程序,构建一种辩论主义与职权探知主义兼容的协同模式,才能从根本上解决当事人主义对人事诉讼裁判带来的冲击。

人事诉讼中诉讼与非讼法理交错适用,普通诉讼程序法理难以满足这一要求,构建既有别于普通诉讼程序,又不同于非讼程序的独立人事诉讼程序乃是客观之必然。

关键词:人事诉讼;辩论主义;职权探知主义;协同模式
中图分类号:DF71 文献标识码:A 文章编号:1007-788X (2010)0320100205
人事诉讼,又称身份关系诉讼,是指不以财产关系为诉讼标的、关于人之身份关系的诉讼。

人事诉讼包
括婚姻事件、收养关系、亲子关系等。

[1]由于身份关系不具有处分性,人事诉讼程序中不能完全遵循辩论主义
和处分权主义,各国法律对其适用均作了限制规定,全面认可了法官的职权探知。

同时人事诉讼判决效力具有扩张功能,仅仅依靠当事人难以实现裁判与真实的一致,无法实现对承受对世效力的第三人权益的保护,这也是对辩论原则进行限制,充分适用法官职权探知的根据之所在。

一、人事诉讼中辩论主义与职权探知主义之衡平
辩论主义是指只有当事人在诉讼中所提出的事实,并经辩论才能作为法院判决依据的一项诉讼制度或基本原则。

反之,当事人没有在诉讼中提出的事实就不能作为法院裁判的依据。

与辩论主义相对立的就是职权探知主义。

“西方民事诉讼理论通常认为宏观上涉及解决私权利益问题的民事诉讼应采取辩论主义,而
涉及解决公益问题的人事诉讼则应适用职权探知主义。

”
[2]人事诉讼程序中,辩论主义(处分权主义)该如何与职权探知主义(公权主义)进行衡平是必须予以考量的问题。

普通民事诉讼中,当事人可以对构成诉讼对象的私法上权利、法律关系进行自由处分,诉讼的开始、终止以及诉讼对象的确定均为当事人自由行使诉权的结果,这就是普通民事诉讼中所严格遵循的“处分权主义”。

辩论主义与职权探知主义的分水岭在于作为判决基础的决定性资料(事实和证据)的收集系当事人的责任还是法院的职责,两者均为诉讼资料收集所适用的原则。

民事诉讼中以施行处分权主义为基本原则,但民事案件种类繁多,个体差异较为明显,客观上造成了处分权主义并非无拘束地适用所有民事案件。

由于处分权主义的施行是以当事人可以任意处分诉讼对象为前提,而当诉讼对象不具有处分性时,如果还硬搬处分权理论,就会面临诸多困扰。

如检察官提起人事诉讼便
是例外的典型代表。

①对已经开始的诉讼,不是依据法院的判决而是根据当事人意思终止诉讼的情形,原告
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的撤诉虽然有时需要取得被告的同意,或受禁止再度起诉的制约,但撤诉本身并不会给实体权利关系带来任何变动,只不过使当事人间的权利关系恢复到起诉前的状态罢了。

因此,撤诉与自由起诉一样,在所有诉讼中都应予以认可。

相反,从请求的舍弃、认诺将产生与生效判决相同的既判力的观点来审视此问题,撤诉所适用的法理应与请求的舍弃、认诺有所区别。

请求的舍弃、认诺虽然不是对实体权利进行直接处分,但由于要产生既判力效果,实质结果是完全一致的。

由此看来,在诉讼对象不具处分性的诉讼中,有必要对处分权主义进行一定的限制。

同样诉讼上的和解也伴随着对诉讼对象处分的效果,如果赞同一些学者所主张的和解具有既判力之观点的话,毋庸置疑,诉讼上的和解和请求的舍弃、认诺一样,都应当受到一定的限制。

[3]人事诉讼中,处分权主义与辩论主义的结合是程序法发展的必然趋势,事实上,处分权主义与职权探知主义并非水火不相容,人事诉讼中二者的结合并未出现不良反应,这已在其他国家得到了充分印证,只是在两者的结合度上要加以慎重考虑。

在对诉讼对象无处分性的诉讼中,有必要对处分权主义进行一定限制的同时,对辩论主义也要作一定的限制。

从人事诉讼的性质来看,对处分权主义和辩论主义进行一定限制的同时,应当广泛施行职权探知主义。

实行职权探知主义的根据就在于人事诉讼的判决具有对世效力,以便维系稳定的身份法秩序,较好地保护未参加诉讼的第三人的合法权益。

休洛萨教授认为,“无论是对审问请求权加以限制,还是予以全面否定,施行职权探知主义才是对第三者最好的保护”。

[4]他的话语中虽然对职权探知主义在实务中的机能有过于夸大评价之嫌疑,但其观点也实有道理。

从理论上讲,辩论主义和职权探知主义的适用时机难以判断,前者的适用就意味着释明被义务化,而后者的施行,就会致使法官并不是对所有事实都负有释明义务。

只有在必要时,才履行探知义务。

“在任何程序中,两主义中任何一个都不可能彻底实施和彻底否定,将两者完全割裂的观点是极其荒谬的。

”[5]从日本民事诉讼法第127条和德国民事诉讼法第139条的规定来看,就释明权规定的宗旨是不完全相同的。

日本民事诉讼法中的释明权具有裁量的性质,在施行职权探知的诉讼程序中,只要当事人提出必要的事实和证据,法院就无需启动职权探知程序的必要。

而在判决具有对世效力的裁判活动中,无论在理论上还是在实务中对辩论主义与职权探知主义的适用,应加以区别对待。

法院认为必要时,不应仅停留在释明权行使的程度上,应积极启动职权探知程序力求发现真实,以实现对第三人的保障。

二、人事诉讼中辩论原则、处分权原则的限制适用
在诉讼对象不具处分性且判决具有对世效力的人事诉讼中,应对处分权原则、辩论主义进行必要的限制,广泛施行职权探知主义。

人事诉讼中,只要具备撤诉的一般要件,就应予以广泛认同。

在职权探知主义的指引下,“公益上既然应该依职权来确定请求的正当与否,那么,剥夺其机会的行为本身,对国家而言是自相矛盾的”,[6]因此,不应适用再诉禁止(禁止重复起诉)。

而从他国的判例来看,即使诉讼对象不具处分性,也应适用再诉禁止。

为了严格维系身份法秩序,允许检察官提起诉讼,为了使已到终局判决的裁判程序不至于徒劳,作为一种制裁手段,导入禁止重复起诉制度是完全必要的。

处分权主义是以当事人对诉讼标的拥有处分权为前提,请求的认诺、舍弃、和解都是基于此原则下的派生产物。

如果将认诺加以排除,理论上舍弃与和解也应当加以排除。

而从一些国家的民事诉讼法或人事诉讼法的现有规定来看,人事诉讼中仅排除了请求认诺的适用。

日本等一些大陆法系国家之所以出现这样的规定完全是受德国民事诉讼法影响的结果。

因为它们在移植德国法的相关规定时,并未进行充分的本土化作业。

早期的德国法规定,婚姻诉讼中为维持婚姻关系准许施行片面职权探知主义。

①在离婚诉讼和婚姻无效诉讼中,如果承认认诺的效力,便违背了当初维系婚姻关系之立法宗旨。

尽管法律规定人事诉讼中不适用请求认诺,奇怪的是我们看到了在一些国家竟然又允许协议离婚和协议离缘(解除收养关系)的相关规定。

[3]174
普通民事诉讼中,实行的是以当事人为主导的当事人主义诉讼模式,诉讼的开始、终止以及判决资料(事实和证据)的收集、提出均适用辩论主义。

然而,在人事诉讼中,当事人的意思(私权)自治受到一定程度的制约,在广泛推崇职权探知主义的同时,对辩论主义加以部分禁锢。

就人事诉讼中采用与一般民事诉讼截然不
①片面性职权探知主义是指法官只探明能继续维持婚姻关系的事实,不调查是否存在离婚事由。

如果对两方面的原因(事实和证据)都进行调查的话,在学理上称为双面职权探知主义或全面职权探知主义。

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同的手法,就其根据,学界则是众说纷纭。

从本质上看,作为人事诉讼对象的婚姻关系、亲子关系是构成社会秩序的基本元素,这些涉及身份性质的法律关系除具有非处分性的特点外,在其背后还暗藏着很强的公益性,因此,客观上要求它发现实体真实的程度要远远高于一般民事诉讼案件。

加之人事诉讼判决既判力具有扩张功能,其判决结果除对当事人具有拘束力外,还及于诉讼主体之外的第三人,这更是要求对辩论主义加以限制适用。

日本学者小室直人教授指出,人事诉讼中对辩论主义进行限制的根据就在于人事诉讼判决的对世效力。

在大陆法系国家中,德国、日本是最早对辩论主义实行限制的国家,1888年日本《民事诉讼法草案》和1877年德国民事诉讼法第六编《有关婚姻事件与禁治产事件的诉讼程序》均设有明确的规定。

当然,这些限制性规定不是各国民事诉讼法或人事诉讼法由来就有的,它是民事诉讼法不断发展、完善的产物。

三、人事诉讼中职权探知主义的引入
职权探知主义,是指法院判决所依据的必要诉讼资料由法院依职权收集,不受当事人的诉讼资料的限制。

广义上的职权探知主义包括职权调查主义,狭义上的职权探知主义是指法院在事实和证据上不受当事人主张约束的一种制度或原则。

在这一原则指导下,即使是双方当事人都未主张的事实,法院或法官也能予以认定;法院或法官的行为不受当事人自认的拘束;法院可以依职权广泛地调查证据。

普通民事诉讼以当事人为主导,当事人主义为主旋律,诉讼的开始、终结以及作为判决资料的事实以及证据的收集都实行辩论主义。

然而,人事诉讼事关社会公益,确定判决具有对世效力,以发现实体真实为价值目标,裁判上的重要事实须由法院依职权加以确定。

[7]在对当事人处分权进行必要限制的同时,诸国广泛认同了法院的职权干预。

[8]155也就是说,人事诉讼中诉讼的提起、审判对象的确定、诉的撤销虽然原则上还是遵循私权自治原则,但是,当事人所为的请求的舍弃、认诺、和解受到不同程度的限制。

同时,就判决资料也不适用自认法则,法院可依据职权进行证据调查和斟酌当事人未主张的事实。

尽管人事诉讼案件亦属私法上的纠纷,而其确定的对象乃自然人的身份关系,涉及家庭的和谐、国家利益和公序良俗,因此,特别需要寻求身份关系的真实性,法院有义务以监护人的身份对人事诉讼的真实进行探求,故人事诉讼程序中宜采用职权探知主义。

“法官权力的扩张并不一定与当事人的保障冲突,相反,它将强化程序公正和判决的确定性”。

[9]
从事实审理的目的来看,人事诉讼程序强调的是法官的职权主义色彩。

“因为单就发现案件事实的真实情况而言,职权主义诉讼模式显然优于当事人主义”。

[10]关于民事诉讼事实审理制度目的论,主要存有形式真实说、实体真实说以及信赖真实说。

其中形式真实说是在当事人主义诉讼模式下进行,深受辩论主义的支配;而实体真实说则与职权主义诉讼模式密切相连,在于保障法院发现确定客观真实,从而完成国家所赋予的保护实体利益等司法裁判任务;而信赖真实说是从程序保障论的角度出发,追求实体利益与程序利益二者之平衡点上的真实。

基于人事诉讼案件的特性,人事诉讼程序天平偏向于发现客观真实,但又不放弃对迅速解决纠纷维持家庭稳定的追求,即在发现真实的同时兼顾程序利益与实体利益的结合,要实现这一目标,应在人事诉讼程序中发挥法官的职权功能。

当然,人事诉讼程序中,应根据具体案件的讼争性强弱变化来确定是适用诉讼法理还是非讼法理。

在采用职权探知主义时,当某一具体案件涉及权利义务的争讼性时,辩论主义便是很好地发现真实的手段,故是否限制或排除辩论主义的关键点在于人事诉讼案件是否涉及公益。

在普通民事诉讼程序中,当事人未提出之事实,法院不得依职权加以斟酌。

我国台湾学者林台大先生指出,惟婚姻在公益上应予以维持,我国传统上也以维持婚姻为贵,故法院因维持婚姻或确定是否无效或不成立,得斟酌当事人所未提出的事实。

但是,婚姻案件中法院斟酌未提出的事实也是有范围限制的,仅限于原告主张的诉讼标的和诉的声明范围内,逾此范围即为诉外裁判。

(一)人事诉讼中职权探知主义的施行
诸多大陆法系国家的民事诉讼法或人事诉讼法规定,人事诉讼中法院可依职权进行证据调查,并且,可以斟酌当事人未提出的事实主张,如德国民事诉讼法第616条、日本人事诉讼法第20条;同时,也不适用裁判上自认的法则,如德国民事诉讼法617条、日本人事诉讼法第19条。

普通民事诉讼是以辩论主义为基本法理,言词辩论中未出现的主要事实不能作为判决的基础,当事人裁判上自认的事实不通过质证便可以直接201
作为判决的基础。

根据“谁主张、谁举证”原则,对当事人之间具有争议的事实进行认定时,所采信的证据要求由当事人提出。

而在人事诉讼中,辩论主义被加以限制,适用职权探知主义。

职权探知主义适用本身就形成了人事诉讼最基本、最本质的特点。

人事诉讼中,限制辩论主义是相对于普通民事案件而言,并非绝对化、极端化,这是民事诉讼的基本构造所决定的,因为人事诉讼的基本构造仍然以两造当事人的对立或对抗开展诉讼活动。

(二)人事诉讼中职权探知的具体表现
1.职权证据调查。

人事诉讼中,诉讼主体提出证据是不言而喻的,此外,法官也可以依据职权进行证据收集。

职权收集到的证据并非仅仅具有补充性质的证据,调查程序与普通民事案件并无相异之处。

依职权进行证据调查时,就其调查结果必须进行当事人询问。

由此看来,与普通民事案件相比,人事诉讼中证据的来源具有多面性。

原因在于人事诉讼与普通民事诉讼发现真实程度的要求不同,普通民事案件只要达到相对真实的程度即可,而人事诉讼事关身份关系的确定,要求达到发现绝对真实的程度。

2.斟酌当事人未提出的事实。

人事诉讼中,构成判决基础的事实来源于三方面,一是当事人提出的事实,二是检察官提出的事实,三是法官斟酌当事人未提出的事实即法院收集的资料。

根据辩论主义的要求,法院事实认定得受当事人辩论的拘束,受拘束的主要事实是指直接影响法律效果发生的必要事实(法律要件实事)。

在人事诉讼中,由于排除了当事人辩论的拘束,此处所言的当事人未提出的“事实”是指主要事实。

能够依职权斟酌的事实应限定在与诉讼标的即诉讼请求有关的事实范围内。

人事诉讼中诉的提起以及审判对象的确定仍是原告的权能,就当事人未请求的事项法院是不能进行判决的,原本作为民事诉讼法的这一基本原则在人事诉讼中仍然适用。

比如,在婚姻撤销之诉中,不适龄婚所导致的婚姻撤销请求和因欺诈或强迫所引起的婚姻撤销请求,依据旧诉讼标的理论,属于不同类型或不同性质的诉讼请求(诉讼标的),在不适龄婚姻撤销之诉中,对当事人未主张的欺诈、强迫的存在加以认定,是不能作出请求认容判决的(原告胜诉判决)。

而依新诉讼标的理论,则属于同一诉讼标的,只是属不同的攻击方法,欠缺离婚意思的离婚无效之诉中,即便认定婚姻难以继续的事由(离婚事由)存在,也不能作出请求弃却判决(原告败诉判决)。

法院依职权予以斟酌的事实属待证事实,应当进行当事人询问。

所谓“询问”是指要求当事人就该事实进行陈述,只要给予了当事人陈述的机会便足已。

但是,如果忽略或怠慢了这一程序,就会导致程序上的偏差,即偏离了正当程序法理之要求,这一偏差也将成为上告的理由。

①
3.人事诉讼中职权探知系全面探知而非片面探知。

德国、日本等早期人事诉讼程序法一般规定,依职权进行的证据调查和事实斟酌,其旨意在于维持婚姻关系。

早期人事诉讼程序中所施行的职权探知主义属于片面探知主义。

[9]156日本早期的学者就人事诉讼中是否施行职权探知,可谓众说纷纭。

三田高三郎认为,只有基于对婚姻维持之目的,才能施行职权探知;[11]山田正三则认为,只有对原告请求有利的事实(基于现状的维持)才适用职权探知,因此,就离婚无效之诉而言,为了维持婚姻是可以准许的;[12]也有学者认为,人事诉讼中为了呵护公益应当探求真实,如果对职权主义加以限制的话,将使这一要求成为一纸空文。

[13]德国旧民事诉讼法622条以及日本旧人事诉讼法第32条规定,婚姻无效之诉、婚姻成否确认之诉中,即便为了维持婚姻现状,亦不能对职权探知加以限制。

职权探知主义最根本的立足点在于守护公益,该法条认可的职权探知其宗旨是基于公益和发现真实。

为了发现真实,应该广泛地推崇全面职权探知。

作为立法理论,兼子一教授认为在认可协议离婚的日本法制框架下,就离婚之诉应该依存辩论主义。

日本人事诉讼法第20条规定,“人事诉讼中,法院得以斟酌当事人未主张的事实,且可依职权进行证据调查”,废除了旧法中“以维持婚姻为目的”之表述。

由此表明,职权探知主义适用所有的人事诉讼案件,在性质上属于全面职权探知,由此也宣告人事诉讼中片面职权探知时代的结束。

[14]
4.当事人本人出庭决定。

由于人事诉讼案件的特殊性,原则上要求当事人本人出庭,就当事人或检察官提出的事实进行询问,当事人不出庭或身处遥远之异地,法院可以委托受命法官或受托法官进行询问。

日本
①检察机关向法庭提交的证据,也必须经过质证和认证程序,由法庭决定是否采纳,不能当然地作为认定事实的依据。

张晓茹:《检察机关参与人事诉讼制度刍议》,载《人民检察》2006年第6期,第62-63页。

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人事诉讼法第21条规定,“法院进行当事人本人询问时,可以对该当事人作出按期出庭的决定”,不出庭的当事人准用不出庭证人的有关民事诉讼法规定,这是以职权探知主义为原则,与实行辩论主义的普通民事诉讼的当事人询问相比,具有特别之处。

也就是说,当事人询问除法院依职权可以进行外,不需要其他补充性措施,但是,当事人不接受法庭传唤或拒绝供述、宣誓,也不能直接将对方当事人的主张视为真实。

不配合法庭传唤工作的,其处理办法与证人亦同,将被处以罚金或拘留。

四、结论
在当事人主义机制引入我国之前,民事审判活动中,职权主义色彩十分浓厚,法官居于诉讼主导地位为基本特征的职权主义民事诉讼理论导致了超职权主义诉讼模式,通常诉讼和人事诉讼无明显区别,人事诉讼中的职权主义特点已经得到充分体现。

[1]超职权主义诉讼模式这正好契合了人事诉讼案件的特性。

而伴随当事人主义诉讼模式在我国的确立,原来在传统诉讼模式下,尚有一席之地的人事诉讼,在新的模式下,却常常表现得无所适从。

适用普通程序法理审理人事诉讼案件,难以满足发掘实体真实的至高目标的需要,同时也大大增加生产不当判决的可能性。

在目前普通民事审判程序难以满足人事诉讼案件需要的困境下,单独设立人事诉讼程序,构建一种辩论主义与职权探知主义兼容的诉讼程式,即第三种程序,才是明智的抉择。

人事诉讼案件不仅具有不同于普通诉讼案件的特点,它也不同于普通的非讼案件。

人事诉讼既可能是利益冲突与非利益冲突交错,也可能是公益和私益的重叠,与普通诉讼相比,它更亲睐采用非讼方式处理,但与典型的非讼案件相比,它又更为复杂,在以非讼程序解决纠纷的过程中,可以在一定情形下,适用诉讼程序法理。

人事诉讼中,诉讼法理和非讼法理常常呈交错适用的态势。

因此,构建不同于普通诉讼程序,也不同于非讼程序的独立的人事诉讼程序乃是客观之必然。

参考文献:
[1]王礼仁.设立人事诉讼制度之我见[J].法律适用,2002(10):47-50.
[2]张卫平.诉讼构架与程式[M].北京:清华大学出版社,2000:154.
[3]田平安.民事诉讼法[M].厦门:厦门大学出版社,2006:173.
[4]P.Schlosser,Gestaltungsklage und G estaltungsrecht,1966,S.186.
[5]W.Grunsky,a.a.o.,S.138,147.
[6][日]山木户克己.人事诉讼程序法[M].东京:有斐阁,1973:117.
[7][日]松本博之.人事诉讼法[M].东京:弘文堂,2006:58.
[8][日]野田爱子.人事诉讼法概说[M].东京:日本加除出版株式会社,2004.
[9][意]莫诺・卡佩斯蒂.当事人基本程序保障与未来的民诉法[M].徐昕,译.北京:法律出版社,2000:52.
[10]江伟.市场经济与民事诉讼法学的使命[J].现代法学,1996(3):17-19.
[11][日]三田高三郎.人事诉讼程序法解说[M].东京:帝国判例法规出版社,1952:321.
[12][日]山田正三.人事诉讼程序法[M].东京:日本评论社,1938:69.
[13][日]大森洪太.人事诉讼程序法[M].东京:日本评论社,1920:8.
[14][日]小野濑厚.新しい人事訴訟制度[M].东京:商事法务,2004:88.
401。