网络名誉权的法律保护研究

类号学号

学校代码10487密级

硕士学位论文

网络名誉权的法律保护研究

学位申请人：

学科专业：法律硕士

指导教师：

答辩日期：2013年5月日

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements for

the Degree of Master of Law

On Legal Protection of the Right of Network

Reputation

Candidate :

Major : Juris Master

Supervisor :

Huazhong University of Science & Technology

Wuhan 430074, P.R.China

May, 2013

独创性声明

本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。

学位论文作者签名：

日期：年月日

学位论文版权使用授权书

本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。

保密□，在年解密后适用本授权书。

本论文属于

不保密□。

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学位论文作者签名：指导教师签名：

日期：年月日日期：年月日

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摘要

随着互联网的发展，网络用户通过论坛、QQ、MSN、微博等方式自由地交流和表达各种信息，使公民言论自由的实现程度获得了极大的提升。然而，在这样新形势下，名誉权的保护和网络言论自由之间的矛盾日益尖锐，二者呈现出巨大张力。如何在法律范畴内，调节二者之间的矛盾，更好地保护名誉权以及网络言论自由，这是理论与司法实践中的热点问题。本文以“网络名誉权的保护法律问题研究”为题，围绕以下四个方面予以论述：

第一，网络言论自由与名誉权的冲突与调和。网络言论自由属于言论自由在网络上的延伸，其在现代社会具有非常重要的价值。由于言论自由属于基本权利，而名誉权也属于人格权，同样为宪法所保障，因此两者在价值层面上并无优劣之分。针对网络言论自由与名誉权的冲突越演越烈的现象，考虑到我国宪法诉讼缺位的现实，为尽可能约束司法的恣意，依赖规范路径，严格解释侵权责任构成，充分发挥侵权责任法维护民事权益（名誉权）与保障行为（言论）自由的基本功能，改变目前司法裁判轻视言论自由的倾向。

第二，网络名誉权作为名誉权在网络上的延伸，网络主体在现实生活中的社会评价的降低自然属于其范畴之内。由于网络环境下也存在着一定的价值判断，因此对于一个在网络环境下享有较高评价的人来说更容易在网络世界获得更多利益。在很多时候这些利益都能够转变为现实利益。因此，网络社会评价的降低也是一种实实在在的损害，同样具有公示性。在网络这个虚拟社会中，网络主体在该虚拟社会中的社会评价也属于名誉的内容，如果他人的行为导致其网络社会中的社会评价降低，即使现实社会中的评价并未降低，也可以构成网络名誉权的侵害。

第三，网络用户的言论是否构成侵害他人的名誉权，应该就网络言论是否具有违法性、网络用户毁损名誉的行为是否指向特定的人以及该言论是否具有公开性进行综合判断。就网络言论而言，将言论区分为事实陈述与意见表达是通常的

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看法或立场，以此分别判断网络言论是否构成侵害名誉权。有关公众人物和公共议题的言论，在违法性的判断上应该更具有容忍性，以避免过度地扼杀言论自由。网络名誉权侵害的抗辩事由包括受害人同意、第三人侵害、公正评论以及合理引用及传播等。

第四，网络服务提供者侵害名誉权的责任。网络服务提供者侵害他人名誉权主要是因为其针对网络用户利用其服务平台侵害他人名誉权时不作为，从而导致损害扩大的行为。为避免网络服务提供者承担无限的责任，《侵权责任法》第36条第2款为网络服务提供者提供了保护措施，设置了“避风港”和责任限制规则，第3款规定适用于网络服务提供者“知道”网络用户利用网络服务从事侵权行为的情形。在责任的承担上，无论网络服务者是明知还是应知他人侵害网络名誉权，都要与实施侵害他人名誉权的网络用户承担连带责任。

关键词：名誉权网络言论自由网络评价公共利益避风港规则

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Abstract

With the development of the Internet, network users use the Forum, QQ, MSN, Microblogging to communicate and express a variety of information, In the network environment, freedom of expression and the conflict between protections of reputation, freedom of expression is an important basic human rights, reputation is an important personal right, the balance of interests between the need to reach. This freedom of expression in the network and network theory of defamation, the network of legal practice ,the right of reputation protection, the network the right to freedom of expression and the balance between Internet Reputation three aspects of interpretation and exposition.

Firstly, the network of honorary freedom of expression and the network theory of infringement. Network citizen’s freedom of expression is recognized in law or circumstances, through the network that shows or public transfer of ideas, opinions, views ,ideas, feelings, or information, knowledge, etc. of others without interference, restraint or punishment of free. Internet defamation is the online release information through various means of communication, of speech infringed the reputation of citizens or legal persons, and to reduce the social evaluation or derogatory behavior, which means of communication,including text, images, sound and other forms of.

Secondly , the network of Legal Protection of reputation practice. First, the way the case was introduced four major networks currently form of defamation: the network service provider disputes triggered release information, the network users to infringing content publishing electronic bulletin board services, Internet users publish a blog or personal homepage infringing content, network users dissemination of infringing content by e-mail.Published online users in the network information, of speech caused by defamation, the network service provider whether or not to bear the responsibility, the legal experts attributed this proposed three principles: the principle of strict liability, exemption principle, the principle of fault liability. Strict liability refers to the network service provider for network users to publish content on the Internet due to infringement

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to the network service provider for network users to jointly and severally liable infringement. Disclaimer principle refers to the network service provider is not available online content users in any liability arising from infringement. Principle of fault liability is not if the network service provider network users to make content available online to a reasonable duty of care, we should bear corresponding responsibility.

Thirdly , the network and the network of freedom of expression balance between protections of reputation. Networks need to be protected freedom of expression; freedom of expression is a human spiritual need, if the individual can not fully enjoy freedom of expression, the meaning of the individual as a person would be questioned. Internet Reputation protection of the right to have reasonable boundaries, especially for a particular person's intemperate comments of public figures, these statements constitute defamation ,resulting in the victim's lower social evaluation, and comprehensive to be judged. Points from the nature of speech, of expression and opinion can be divided into factual statements, limiting the expression of false statements of fact should be, but on the advice of a mistaken view of speech be limited in it is inappropriate, the views of speech and the fact that constitute defamation of speech should be different that standard, our legislation is necessary to learn the facts of the case in other countries of expression and opinion and the practice of speech, freedom of expression to establish a more comprehensive rules. Legal norms in the use of our network of honorary violations corrected, we must promote moral self-discipline mechanism to promote the formation of healthy network environment.

Keywords: Right of reputation Free speech on the web Network evaluation Public interest Haven Rules

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目录

摘要 ............................................................................................................................... I Abstract ......................................................................................................................... I II 引言 (1)

一、网络言论自由与名誉权的冲突及调和 (4)

（一）言论自由的涵义及其功能 (4)

（二）网络传播中的言论自由 (6)

（三）网络言论自由与名誉权的冲突与协调路径 (9)

二、网络名誉权涵义的争论与构建 (12)

（一）网络名誉权概述 (12)

（二）网络名誉权涵义的通常认识 (13)

（三）网络名誉权涵义的重构 (15)

三、网络用户侵害他人名誉权及其责任 (20)

（一）网络用户侵害他人名誉权概述 (20)

（二）网络用户侵害名誉权的构成要件 (21)

（三）网络名誉侵权的抗辩事由 (25)

（四）网络名誉侵权的责任承担 (28)

四、网络服务提供者侵害名誉权的责任 (31)

（一）网络服务提供者（ISP）侵害网络名誉权的类型 (31)

（二）网络服务提供者承担不作为侵权责任的构成要件 (32)

（三）网络服务提供商承担责任的性质及其分担 (38)

结语 (40)

致谢 (41)

参考文献 (42)

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引言

一、研究缘起

近年来，互联网在中国以几何级的速度发展，网络信息传播渠道的多样化趋势大大增加了人类的信息获取量。在这样新形式下，网络用户名誉权的保护和言论自由之间的矛盾日益明显，二者呈现出巨大张力。

针对网络言论自由与名誉权之间冲突越演越烈的现象，考虑到我国宪法诉讼缺位的现实，应当严格解释侵权责任构成，充分发挥侵权责任法维护民事权益（名誉权）与保障行为（言论）自由的基本功能，改变目前司法裁判轻视言论自由的倾向。具体而言，从我国《侵权责任法》第二章规定的责任构成要件以及名誉权的相关司法解释出发，依次对网络名誉权的概念、网络用户侵害他人名誉权及其责任承担、网络服务提供者侵害他人名誉权及其责任承担以及免责事由等展开分析与论证，以此来调和两者之间的冲突。

二、研究的理论与现实意义

理论意义：当前网络信息传播中的名誉毁损问题较为明显，传统媒体名誉侵权理论不足以解决网络名誉毁损问题。本文将通过重点研究网络名誉权的涵义、侵权构成要件以及抗辩事由来正确把握网络言论自由与名誉权保护的合理界限；并且结合《侵权责任法》第36条来分析网络服务提供者的名誉权保护中应该承担的责任；

现实意义：系统分析网络传播中的名誉侵害的现状，了解网络用户（网站、博客、微博等）所发表言论的特点，梳理近年来有关网络名誉侵权案件的判决。本文的研究结果可以为司法机关处理网络名誉毁损案提供参考意见同时本文从名誉权保护的角度，为政府对网络信息传播进行规制提出了建议。

三、研究综述

（一）国内研究综述

我国学者主张以利益衡量调和网络传播中的名誉侵权问题，有主张偏向网络

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对于网络名誉权的实质，多数学者认为就是对现实生活中真实主体名誉权的保护（张新宝，2004），认为网络名誉毁损的归责原则、构成要件都应该与传统媒体名誉侵权案件相同（王眉，2008）。随着网络技术的进一步发展，学者开始关注博客甚至微博引起的名誉毁损问题（方益全，2007）。整体来看，我国学者对于网络传播中的名誉毁损问题研究尚未给予应有的重视。在网络信息传播日益多元化的时代，为维护自然人、法人的名誉权，亟待加强此类文章研究的现实针对性和可操作性，以发挥学术研究解决网络传播实践难题的应有价值。

（二）国外研究现状评述

近年来，因网络信息传播引起的名誉权侵权纠纷不断涌现。如何调和网络信息表达与名誉权保护之间的冲突，成为网络时代的新课题。对此，西方学界主要围绕三个方面进行研究：（1）名誉权与网络表达自由之间的权利位阶。美国学者尤其强调言论自由的优越价值（Matthew Collins，2001）；（2）网络用户的责任及抗辩事由。学者认为，因网络表达的特殊性，网络名誉侵权在损害、违法性、抗辩事由等方面具有特殊性（五十岚清，2009）；（3）网络服务提供者的责任及抗辩事由。网络用户是否应对网络用户的名誉毁损承担责任以及在什么情况下承担责任，是目前争论最多的问题。John Middleton主张适当从严，Helle则主张放宽。

四、研究的方法与路径

(一)研究的方法：

1.比较法研究。通过比较发达国家立法、司法判例及理论学说，发掘调和网络信息表达与名誉权保护之间冲突的不同规范模式，可以作为我国法律适用（法律解释、概括条款的具体化及法律漏洞填补）及立法提出建议。

2.内容分析法。这是新闻传播学针对媒体内容进行系统、客观、定量化分析的特有方法。本文将采用该方法，考察代表性的网络服务提供者侵害他人名誉权案件内容，围绕导致网络服务提供者名誉侵权责任的具体因素进行分析。

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然状态，从中发现所包含的裁判规则，对其进行分析与评价，以期从发展中的案例法均衡地调和网络信息传播与名誉权保护之间的冲突。

（二）研究目的的实施路线

一是从网络名誉权侵权责任的构成要件出发，依次对网络信息侵害名誉权的表现形式、违法性、过错、损害和因果关系以及抗辩事由展开分析和评价，明晰网络名誉权保护的边界；

二是以网络服务提供者的类型为基础，分析网络服务提供者对网络用户侵害名誉权的行为承担侵权责任的界限，以期较为妥当地规制网络环境下网络服务提供者的责任。

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一、网络言论自由与名誉权的冲突及调和

随着互联网在中国的繁荣发展，人们可以从网页、博客、微博等渠道获得各种各样的信息。网络信息传播渠道的多样化趋势极大地增强了人类的信息获取量。在这样新形势下，名誉权的保护和网络言论自由之间的矛盾日益突出。如何在法律范畴类，调和二者的矛盾，更好地保护名誉权以及网络言论自由，是理论与司法实践中的热点问题。

（一）言论自由的涵义及其功能

“言论自由”或称“表达自由”，意指所见所闻所思以某种方式或形式表现于外的自由，这是言论自由的核心内涵。若将其展开，它还包括搜集、获取、了解各种事实和意见的自由以及传播某种事实和意见的自由。言论自由从其产生开始就具有非常重要的地位，诚如美国联邦最高法院法官Cardozo所强调，言论自语是一种本质、铸型，系其他形式自由不可或缺的条件。①

1789年《法国人权宣言》第11条规定：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，各个公民都有言论、著述和出版的自由。”1791年通过的《美利坚合众国宪法》第一修正案也明确宣布：“国会不得制定关于下列事项的法律……剥夺言论自由或出版自由。”我国《宪法》第35条也将言论自由作为基本权利予以明文规定。

宪法赋予每个公民广泛的言论自由，言论自由作为一项基本权利，其对于一个社会的民主建设有巨大的作用，是公民在一个国度里自由呼吸的保障。首先，言论自由代表着积极地质疑和广泛的谈论。言论自由便是孕育真理的沃土。自由思考、畅所欲言，乃是发现与传播政治真理所必不可少的手段。没有言论自由，任何集会讨论都将徒劳无功。反之，有了自由言论，讨论本身通常提供了合适防

①参见王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第308页。

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价值。每个人都有他的个体价值，独立的个体只有受到社会的认同才可以实现个人的价值。只有保障了每个公民的言论自由，保护好公民的话语权，才是对每个生命个体的认同和尊重，这样才可以体现生命个体的价值。一个社会只有保障公民的话语权，认真听取公民的心声，才可以在民主的道路上走的更远。②最后，无论是在何种社会制度下，一个社会是民主还是专制，公民是否享有言论自由是一个重要的判断因素。麦迪逊认为：“没有言论自由，人民就不可能对政府官员的所作所为提出意见和批评，公共信息就得不到充分交流和传播，因而也不可能产生一个理性的民主政府。如果你都不清楚人民代表所代表的利益或立场是什么，又如何作出明智的选择呢？”

但是，任何权利的行使都是有界限的，都应该受到必要的限制。没有界限的权利就相当于没有权力，越界使用权利就是对他人权利的侵害。言论自由必须遵守法律的规定，必须以他人的合法权利为界限，言论自由是附带特殊责任与义务的。言论自由的形式必须以人的合法权益以及法律关于公共秩序的规定为底线，而保护名誉权就是言论自由行使的底线之一。《公民权利和政治权利国际公约》第19条在规定人人有表达意见的自由的同时，指出由于这些权利的行使带有特殊的义务和责任，因此应受某些限制，其中限制的第1项条件就是“尊重他人的权利或名誉”。

总之，作为宪法保障的基本权利，言论自由有助于个人价值的实现、健全民主社会以及监督各种政治或社会活动重要功能。言论自由可以促进社会的沟通与交流，促进民主社会的实现。同时言论自由还是社会进步与发展的生命因素，关系着社会的道德发展，维系着一个社会的道德水平。

①Whitney v. California, 274 U.S. 357, 47 S. Ct. 641, 71 L. Ed. 1095 (1927).

②参见张千帆：《美国联邦宪法》，法律出版社2011年版，第311页。

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1．网络言论自由的概念及其特征

传统言论自由伴随着网络技术的普遍应用，言论自由的渠道和形式有了较大的变化和发展。相比传统媒介，报纸电视广播，网络传播是一种新技术革命中诞生的全新传播方式，被认为是传统言论自由在网络上的延伸。作为第四媒介的网络，它的高效性、全面性、快速性、便捷性已经使得网络传播成为最广泛使用的传播媒介。网络也催生了新的言论自由方式。网络为公民提供了更广阔的言论空间。网络言论自由只是言论自由的一种全新的演绎方式，应该和其他言论自由形式一样受到法律的合法保护，网络言论自由也是公民的一项受宪法保护的基本权利。

与其他传统表现形式的言论自由相比，网络传播中的言论自由有一些自身的特性：

第一，个体传播较多。公民可以自发的在网络上传播消息，使得言论自由获得了更广阔的传播空间。同时因为缺乏必要的事先审核制度，这种自由较少限制。再则由于公民自身的素质水品存在差异，这种个体传播的权威性和准确性极大的降低。

第二，网络言论具有匿名性。传统的报纸、电视新闻、评论采用的实名表达方式。任何信息的发布都要经过记者、编辑的层层把关，因此在这类媒体中几乎不可能出现匿名表达的情况。然而网络世界是一个开放的平台，在这个平台上人们可以匿名发表信息，进行各种各样的话题讨论。网民不用担心自己的真实身份被发现。这个开放的网络也让审查制度更加难以执行，很多时候无法确认相应言论的发表者。所以这些匿名言论大量出现，成为了网络言论的一个重要的特征。

第三，网络言论具有开放性。在网络这样一个开放的世界里，没有事先的审查机制，人们无需使用真实身份，任何一个人都能浏览和发布信息。博客、微博、网站的繁荣，使得公民有了更便捷的表达方式，它简易、自由、公开，不会受限于人们的身份、地位、物质条件。网络也因此受到了民众的热情支持，网民数量急剧膨胀，网络的信息量也因此急剧膨胀。在这个开放的领域中，每个普通人都

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络预言家约翰.佩里.巴洛在《网络空间独立宣言》中提出，我们正在创造一个任何人都能参与的，没有因种族、财富、暴力和出身差异而产生的特权与偏见的社会。在我们正在创立的新世界中，任何人可以在任何时间地点，自由发表自己的意见和主张，而不会被胁迫保持沉默和屈从。

第四，网络言论是一种双向互动的全新交流方式。传统的媒介往往只能单向传播消息，电视报纸将所有的观点，信息单向输送给所有的读者、观众。但是读者、观众很少能够参与到信息的讨论的中来。这种缺乏反馈的单向交流方式渐渐的出现了一定的劣势。而网络可以为广大的网民提供大量信息的同时，网民还可以简便的参与信息的讨论，发表自己的观点，更大程度的发挥了言论自由的作用。

总之，网络言论自由的意义。作为一种全新形式的言论自由，对于现代社会的发展具有重要的意义。

2．网络言论自由和名誉权之间的冲突

网络名誉权侵权案件是网络空间中常见的法律纠纷，也是网络言论自由与名誉权之间的典型冲突。所谓名誉权，是指民事主体（自然人、法人）就其品质、信誉、声望等获得的社会评价不受他人侵害的权利，属于人格权的重要类型。②在英美法系国家，名誉毁损作为侵权行为的一种类型，很早开始就独自的发展，现今已形成了具有复杂体系的一种制度。③这一新形式的诉讼肇始于美国，当前还有英国、中国、加拿大和澳大利亚等国有过关于网络名誉侵权的诉讼。无论是在传统模式下还是在新兴的网络条件下，网络言论自由行使不当往往就会涉及到网络侵害名誉权的问题。由于网络传播的广泛性和快速性使侵害名誉权言论的传播范围更广，一旦出现侵权行为，会致使网络侵权言论的危害后果难以估计。

与传统媒体相比，通过网络侵害他人名誉权案件的形成主要具有以下原因：第一，网络民众缺少一定的法律知识，不清楚言论自由所附带的义务，因而无法

①参见王眉：《网络传播中的名誉侵权问题研究》，中国广播电视出版社2008年版，第12页。

②参见王利明：《人格权法》，中国人民大学出版社2012年版，第485页。

③[日]五十岚清：《人格权法》，铃木贤、葛敏译，法律出版社2009年版，第16-17页。

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法比较滞后，缺乏事先的审查机制，用户可以肆意的在网络上传播消息，却没有事先的审核，这在客观上放任了某些侵权者，致使大量法律投机现象不断出现。第三，网络属于虚拟空间，在这个较少受到限制的虚拟网络世界，网络用户在论坛,、QQ、空间、微博、博客等新型的交流平台上讨论某个话题时常常会不由自主地言辞过激，最后对其他用户进行人身攻击。虚拟世界不用提供真实的身份，又缺乏相应的法律规定，人们很容易借网络来发泄一些非理性的私欲，言论自由很容易被滥用。

对于言论自由与名誉权之间的矛盾或冲突现象，我国有学者从权利冲突的层面认为，权利冲突实际上是一个伪问题，任何权利都有特定边界，权利边界通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等是可以划定的。守望权利边界，就不会发生权利冲突。①据此，网络言论自由与名誉权之间只要划定权利界限，也不会发生权利冲突。

对此，笔者认为，作为言论自由中的一个特殊表达形式，网络言论自由与名誉权的冲突也包含必然性，其主要原因如下：

第一，权利冲突的发生，是因为法律对权利边界的界定不明确，存在着模糊性。权利冲突就是指两个或者两个以上同样具有法律上之依据的权利，因法律未对它们之间的关系做出明确地界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性而引起的它们之间的不和谐状态、矛盾状态。②明确清楚地界定权利的边界虽为立法的理想，但实则难以达到。网络传播中，名誉权作为每个人因其自身的品性、德行、名声、信用等应该得到的社会对其人格价值的客观评价，虽然与人们对自身的人格价值所持有的主观评价即名誉感相比，具有客观性，但是仍然具有较大的不确定性。从《民法通则》101条对名誉权的规定看，其只是强调名誉权不受侵害，并未从正面规定名誉权的具体权能。这实际上是因为立法技术或法律用语等本身的局限，而不得不使权利留有模糊地带。

①参见郝铁川：《权利冲突：一个不成问题的问题》，载《法学》2004年第9期。

②参见张平华：《权利冲突辨》，载《法律科学》2006年第6期。

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的本质是主体所享有特定利益的法律之力，其功能在于保障个人的自由范围，使其自主决定、组织或形成其社会生活。①易言之，权利最本质的要素是法律所保护的利益和权利主体的行为自由。因此，从利益的角度来看，权利边界是指法律所保护的权利主体利益的最大限度；从自由的角度来看，权利边界是指权利主体行使权利的行为自由的最大限度。言论自由与名誉权两种权利的界限相互交叉或重叠,所涵盖的利益存在不可协调的部分。具体而言，名誉权保障人的名誉不受侵害，其属于人格权的范畴，涉及人格尊严和人格的自由发展；而言论自由权作为公民的基本权利，是为保障每个人发表言论的自由，当然包括对他人的评价，其关系表意表达与舆论监督。

第三，言论自由与名誉权多是排他性的权利，两者相互对立易生冲突。权利的排他性是指权利在实现自己的过程中，要排除其他与自己指向同一对象而性质上对立的权利的实现。权利总是要排除这种与自己在性质上相对立的存在于同一个客体（对象）上的权利的实现。如果不这样，那么自己就不能实现自己，这样就会产生权利的冲突。言论自由与名誉权均属于绝对权，具有排他性。②具体而言，言论自由作为基本权利倾向于保障言论者的个人的表达和见解，见解的价值、真实性或理性并不重要，有时还会保护批评的和令人不快的言辞。而名誉权保护则禁止任何不利于特定公民或法人的意见和评价。因此，名誉受到贬损总是另一方行使其言论自由的副产品，两个权利的实现总是存在着对立与冲突的紧张关系。（三）网络言论自由与名誉权的冲突与协调路径

网络言论自由与名誉权之间既然存在冲突，如何调和呢？由于言论自由属于基本权利（即宪法上规定的权利），而名誉权也属于人格权，同样为宪法所保障，表面上看似乎可以适用宪法诉讼对此进行保护。但是，由于我国现行司法不承认宪

①参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第68页。

②参见王克金：《权利冲突论——一个法律实证主义的分析》，载《法制与社会发展》2004年第2期。

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突，一方面保障名誉权，同时反向保护网络言论自由。

如前所述，名誉之毁损与言论自由必然产生冲突。虽然言论自由的条款高悬于我国宪法之上，但它并非一项民事权利，而在没有违宪审查制度的情况下,人们也无法在任何法院启动所谓言论自由之诉。相反，名誉权除了可以溯及宪法，而且明载于《民法通则》之中，属于民事主体享有的民事权利。相比较而言，言论自由不仅不能像名誉权一样成为一个日常的诉讼主题，即使是作为一项抗辩，言论自由的理据也无法在审理民、刑案件的法庭上充分展开并且受到重视。

笔者认为，名誉权与言论自由之间的冲突，可以视为受害人一方的权益与可能的加害人一方的行为自由（包括实施行为的自由与表达自由）之间的矛盾，这是侵权责任法所调整的一对基本矛盾。在一个法治社会里，保护人们的民事权益与维护人们的行为自由，是同等重要的。侵权责任法的立法目的就是要对受害人的民事权益与加害人的行为自由予以平衡保护，尽管侵权责任法维护人们的行为自由的功能是以隐性方式发生的，保护民事主体权益的功能是以显性方式发生的，但是二者的价值没有实质的差别。这主要有如下两个方面的理由：（1）受害人与加害人角色的可互换性；（2）侵权责任法立法中的这种利益平衡，除了因为顾及双方当事人地位的平等性与可互换性之外，更重要的理由在于受害人一方的绝对权益与可能的加害人之行为自由在法价值上的同等重要性，二者不可偏废一般而言，法律无法对这两种利益的价值之高下大小作出判断，即这里的利益和自由对法律主体来说都是至关重要的。①

从名誉权的角度看，保障民事主体的民事权益，这是任何一个宪政国家的立法者都应履行的基本使命，否则构成立法怠惰。我国《侵权责任法》第2条明文规定名誉权是侵权责任法的保护对象，这即从显性方式保障。从言论自由的角度看，依据宪法理论，宪法所保护的基本权利具有最高的规范效力，不仅具有防御功能，还具有国家保护功能。前者是指公民针对国家公权力侵害的防御权；后者

①参见张新宝：“侵权责任法立法的利益衡量”，载《中国法学》2009年第4期。

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现。换言之，基本权利具有双重性质，具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是宪法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。①我国《宪法》第35条规定公民享有言论自由的基本权利，这就要求立法者负有制定规范的任务，以保障言论自由的实现。《侵权责任法》的相关制度设计中就秉持了兼顾民事权益保护与行动自由维护的理念。具体而言，侵权行为法用过错、违法性、因果关系以及可赔偿性损害等要件加以界定，对于没有过错抑或违法性，因果关系过于遥远以及不具有法律相关性的损害排除在侵权行为法之外，这些要件共同构成法律调整技术系统，服务于侵权责任法在权益保护和行为自由维护之间达致平衡的目标，虽然其对人们的行为自由的维护是以隐性方式发生的。对司法机关而言，国家保护义务要求普通法院以保护义务为标准，在审理名誉权纠纷案件时，尊重宪法基本权利规范，除受害人请求保护的名誉权外，还包括加害人所主张的言论自由。如果法院违反了上述义务,没有充分考虑人格尊严的价值或言论自由的价值，那么就是对被害人保护不足或是对加害人言论自由的过度限制。

总之，针对网络言论自由与名誉权之间越演越烈的冲突现象，考虑到我国宪法诉讼缺位的现实，为尽可能约束司法的恣意，依赖规范路径，严格解释侵权责任构成，充分发挥侵权责任法维护民事权益（名誉权）与保障行为（言论）自由的基本功能，改变目前司法裁判轻视言论自由的倾向。具体而言，从我国《侵权责任法》第二章规定的责任构成要件以及名誉权的相关司法解释出发，依次对言论（行为）、违法性、过错、损害和因果关系及免责事由展开分析与论证，以此来调和两者之间的冲突。

①参见张翔：“基本权利的双重性质”，载《法学研究》2005年第5期。

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二、网络名誉权涵义的争论与构建

（一）网络名誉权概述

在当今社会中，人们享有广泛的言论自由，通过新型的媒介彼此间进行着评价与交流。以传统媒介为主导的传播方式已经被打破，新种类的传播媒介带了全新的传播方式。新传播形式下的名誉权相关问题被纳入法律调整的范围并且得到了应有的保障。虚拟网络空间的创新在于，它用一种全新的传播方式连接了各个主体，这些主体之间可以互相评价。各个主体在网络社会中不仅可以评价他人，而且也可以被他人所评价。因此，应该为网民在网络环境下的名誉权保护建立有效的法律机制，平等保障每个网民网络名誉权。网络名誉权是人们在网络环境下依法享有的保有和维护名誉的权利，其实质上是传统名誉权在网络上的延伸。①但是，由于互联网的特殊性，使人们保有和维护名誉的环境发生了变化，致使网络名誉权侵权呈现出自身的特点，具体分析如下：

第一，名誉权是人格权的基本权利之一，网络名誉权主体具有虚拟化的特点。在特定网络环境中时，网民就是网络名誉权的主体。但是与网络社区不同，熟人社会是传统名誉权产生的社会基础。道德约束和法律威慑力会使得熟人社会中每个人都受双重的约束。产生网络名誉权的社会环境则大大不同。网络空间是一个开放与自由的环境。互不相识的虚拟空间中，熟人社会之间的道德约束，法律威慑往往作用很不明显。虚拟的网络社区中，以虚拟身份互相交流与评价已经成为了网络生活状态的主旋律，这样一个普遍的现象导致了现实中的民事主体会在现实与虚拟的环境中呈现截然不同的状态。

第二，网络名誉权在网络空间中逐渐具有一定的网络社会属性。传统名誉一般指社会公众对自然人品行、思想、道德、作风、能力等人格价值的综合评价。②

①刘满达，孔昱：“关于网络环境下的名誉权保护初探”，载《浙江社会科学》2007年第3期。

②王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2012年版，第479页。