罗马法上公法与私法的分类标准

法理学资料-罗马法上公法私法分类的标准

材料一：

罗马法学家根据不同的标准，对广义的法律进行六种分类。其中有些分类如关于成文法和习惯法的划分，在今天也仍有一定的意义。下面就对这些分类作一概括的介绍。

一、公法（jus publicum）和私法（jus privatum）

公法和私法的划分始于罗马法学家乌尔披亚努斯。他的划分标准是：规定国家公务的为公法，如有关政府的组织、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏选任等法规；规定个人利益的为私法，如调整家庭、婚姻、物权、债权、债务和继承关系等的法规。公法的规范是强制性的，当事人必须无条件地遵守，正如查士丁尼《学说汇编》中084 所说：“公法的规范不得由个人之间的协议而变更。”而私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”[58]。最初，罗马国家对私人家庭的事不加过问，家长对家属和家务有绝对的权力，故没有划分公、私法之必要。随着经济和社会的发展，国家对家庭和个人的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限，这样法学上关于公法和私法的划分便应运而生，所以这种区分在当时是具有积极意义的。

罗马法中公法和私法的范围，与后来资本主义国家的情况不同。如前所述，罗马法把诉讼法放在私法中，认为民事诉讼是为了私人的利益，有关诉讼程序的规定，属于私法的一部分。同时，它把盗窃、诽谤等看作是侵犯私权的行为，属于私法的对象。公法与私法的关系，因时代的不同而有变化。随着国家管理只能的健全，一些原属私法的问题，也逐渐纳入公法的范畴；但总的来说，罗马的私法比公法发达，特别是长官法产生后，适应商品经济的发展，建立了一套完善的私法体系。但到帝政后期，由于经济的衰退和国家权力的进一步加强，私法逐渐被公法所吞噬，直到几百年以后的中世纪，方才得到复兴。

材料二：

【补充】公法和私法的划分由来已久，最早可以追溯到古代罗马法时期，它是古罗马法学家的一种杰出的思维创造。在古罗马，由于简单商品经济的发展，客观上促成了当时市民社会与政治社会的分离，由此产生了公私法的第一次主观划分。而首次提出公私法划分的是著名的罗马法学家----乌尔比安，他认为："公法是有关罗马国家稳定的法，即涉及城邦的组织机构，私法是调整公民个人间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。"这是公法和私法最经典的定义，在后来的查士丁尼《法学总论》中就采用了这一分类，它规定："法律学习分为两个部分，即公法和私法，公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。"从此，公法和私法作为基本的法律类别确定下来，并为后世所继承，成为一种影响深远的法律理念。

材料三：

公法与私法的划分是大陆法系国家所公认的基本法律分类。它源于罗马法，为罗马法学家乌尔比安所首创。他以法律维护的利益为标准，把法律分为公法和私法，认为“公法规定的是罗马国家状况（如国家机构、宗教机构及其事务，涉及国家的稳定。笔者注释）”,“私法是有关个人利益的规定”①。这种划分反映着国家与个人对立的认识，体现了以法律来维护个人利益空间的用心。这一观念影响了罗马法并强化了私法的发展。优士丁尼《法学总论》中规定:“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”②

至19世纪，随着资本主义商品经济的发展，在以法国、德国为代表的法典编纂和法制改革过程中，罗马法得到继受，公、私法的分类也得到广泛运用。资本主义国家政权建立后，各国纷纷以罗马法为基础，结合本国的实际制定和改造其法律体系。法学家们在开始认真研究现存法律规范和制度时，公、私法的划分就成为他们重建法律制度的重要考虑因素。如果说在罗马法时代公、私法的划分只是初步的，缺乏较成熟和系统的法理底蕴和很深厚的物质生活根基的话，那么在资本主义制度建立后政治制度不断完善和商品经济迅速发展的过程中，在欧洲大陆各国创建近现代法制的同时，公、私法的划分就有了更迫切的理论需求和稳固持久的生活基础。时至今日，公、私法分类在大陆法系各国根深蒂固，极为流行，并与各国的文化交织在一起。美国法学家梅利曼在说明这个问题时认为:“法学家的论文、专著以及法学院学生们的习作，一般都涉及到这种二分法的讨论，而且学者和学生们往往是采用过去讨论中出现的权威性见解作为论述的可靠依据。欧洲和拉丁美洲法学院的学生们一跨进学院，就碰到公法和私法的分类，并且往往不加批判地加以吸收，从而很快在此基础上形成他们的法律观点。”③

二、公法与私法划分的标准

关于公法与私法的分类标准，至今尚无定论。瑞士学者郝林嘉（Hollinger）曾列举不同学说达十七种之多，德国学者瓦尔兹（Walz）也曾列举十二种学说，足见其见解之分歧。④本文仅介绍主要的几种观点并加以评述。利益说，即以保护社会公共利益为目的者为公法，以保护私人利益为目的者为私法。乌尔比安倡导此说。这一学说存在如下缺陷：其一，公益和私益用语本身存在确定的困难，不便具体应用。其二，任何法律会同时兼顾公益和私益，刑法虽属公法但亦具有保障私人生命财产安全即私益；民法虽属私法但也具有保护交易安全、社会伦理秩序和经济秩序等公益。因此，无论是公法还是私法，其宗旨都不仅仅在于促进或保护某些公共的或个人的利益，而且在于适当的平衡各方面的利益，创造正义和公正的局面。

应用说，凡法律规定的内容，私人的意思不许自由抛弃或者变通的为公法，即“公法不得为私人简约所变通”；反之为私法。应用说在技术上非常简便易行，但是它不能解释法律划分的实质理由。

主体说，法律关系主体的一方或双方为国家或国家授予公权力的机关者为公法，法律关系主体双方均为私人者为私法。该说为德国学者耶律内克所倡导。这一学说仍有缺陷，国家或其他公权力机关有时也与私人缔结买卖、租赁或运送等契约，如政府采购等；私人有时会立于国家地位对其他私人行使公权力，如海商法规定船长因维持海上治安得行使警察权等。

性质说，此说以法律关系的性质为其区分标准，又可细分三种学说：（1）权力关系说，即规定不平等关系或权力服从关系的为公法，规定平等的权利义务关系的为私法。此说无法解释国际法，国际法虽属公法但却规定国与国之间平等权义关系。（2）统治关系说，即规定国家统治权关系的为公法，规定非统治权关系的为私法。该说的缺陷在于，确定统治权问题上不易明确且难以操作。（3）生活关系说，即凡规范作为国民自身一份子资格而产生的国民的生活关系（私的生活关系）的为私法，如买卖、婚姻、继承等；凡规范作为社会一份子立场而发生的社会的生活关系（公的生活关系）的为公法，如当官、纳税、服兵役等。批评者认为这一主张实际上也难以操作。

新主体说，凡规制国家或公共团体为其双方或一方主体的法律关系，而以权力服从关系为基础者为公法；仅规制私人间或私团体间的相互关系，而以平等关系为其基础者为私法。此说乃折衷学说，颇具说服力。⑤

一般而言，所谓公法，就是维护国家利益和整个社会利益的法律，它主要调整国家机关与国家机关之间、国家机关与私人、私团体之间以及整个社会利益之间的关系，这种规范调整以权力服从为基础、为特征。发生公法关系的各方当事人中，必有一方是国家机关或由国家机关授予公权力的机构。宪法、刑法和行政法等属于公法范畴。所谓私法，则是维护一切私人或私团体的利益的法律，凡属于与国家权力无关的私的领域所发生的社会关系即由私法调整，这种规范调整以平等自愿为基础、为特征。发生私法关系的各方当事人，必是从事私的领域活动之主体，其中也包括从事私法行为之政府，如政府在市场中购买大宗办公用品，国债的发行等。民法和由其派生之商法属私法范畴（民法是私法中的普通法，商法是私法中的特别法）。

值得注意的是，公私法的划分又受到法律一元论和三元论的冲击。主张一元论的为奥地利法学家凯尔森（Hans Kelsen），他认为公私法的划分没有必要，法律应该一元化，并提出国家与国民的关系本质上也是权利义务关系而非权力服从关系。一元论虽着眼于法的统一性，但在现实中一元论的法律是不存在的。德国学者帕夫洛夫斯基（Pawlowski）提出以公法、私法和社会法三分法来取代传统的两分法。三元论目前在德国学界颇有影响。三元论者注意到了当代法律的一些实际发展，即公私法的交错形式上产生了作为中间领域的新型法域，如劳动法和经济法等。社会法的出现，说明法律在一定范围上突破了传统的二元划分，正朝更精细的调整目标迈进。⑥但是，传统二元划分并不过时。因为，公私法划分的基础在于承认个人与国家的对立存在并重视个人的独立性及其利益，只要国家存在，这一基础就不会消失；再者，社会生活中确实存在着两类不同性质的社会关系，两类不同性质的审判机关和两类不同性质的诉讼程序，而目前这种司法体制及诉讼途径（民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼）都没有改变。

三、公法与私法划分的意义

总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。……易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。