什么是私法
法学中的公法与私法的区别与联系是什么
法学中的公法与私法的区别与联系是什么在法学中,公法和私法是两个重要的法学概念。
它们代表了法律领域中不同的法律关系和制度。
公法和私法之间存在着区别与联系,通过对这两个概念的深入探究,我们可以更好地理解法律的本质和作用。
一、公法与私法的区别1. 定义不同公法是指调整公共关系的法律体系,涉及国家权力的行使、公共权益的保护以及公共机构的组织和运行等。
它是以国家权力为基础的法律规范体系,旨在保障社会公共秩序的正常运行。
私法是指调整私人关系的法律体系,涉及个人之间的权利和义务,以及财产权益的保护等。
私法主要关注私人之间的自由行为,强调个体意识和自主意愿,旨在保护个人权益,维护社会秩序的和谐发展。
2. 目的不同公法的目的在于保护公众利益和社会秩序。
公法通过规范政府的权力行为,确保政府依法行使职权,维护社会公平和正义。
公法中的法律规范通常具有强制力和优先性,违反公法规定的行为会受到处罚和追责。
私法的目的在于保护个人权益和私人利益。
私法通过规范个人之间的行为和交易,维护个人的自由和财产权益。
私法中的法律规范通常以契约为基础,依据合同自愿原则,保障个体的自主意愿和交易自由。
3. 主体不同公法的主体是国家和公共机构,国家行使公法权力的行为属于公法行为。
公法关系是以国家为中心的,具有国际性和全局性的特点。
公法范围包括宪法、行政法、刑法、国际法等。
私法的主体是个人和私人组织,私人之间的合同和交易属于私法行为。
私法关系是以个体之间的权益为基础,具有私人性和特定性的特点。
私法范围包括民法、商法、劳动法、家庭法等。
二、公法与私法的联系尽管公法和私法有着明显的区别,但两者之间也存在着联系和互动。
1. 互为基础公法和私法是法律体系的两个主要支柱,相辅相成,共同构成了现代法律的基础。
公法与私法相互依存,共同维护社会秩序和个人权益。
在法律实践中,很多法律问题既涉及公法又涉及私法,需要综合运用两者的法律规范。
2. 相互渗透公法和私法在实践中常常存在相互渗透的现象。
公法私法社会法
公法、私法和社会法的划分若干问题一、问题的缘由公法和私法的划分一直是欧洲大陆法系的传统,这一划分曾经直接影响到大陆法系国家法院系统的建设,即大陆法系国家一般都设立行政法院和普通法院两个系统,前者审理公法案件,后者审理私法案件。
不仅如此,在法律研究和教育中,公法学和私法学也形成了相对独立的思想和理论体系。
在英美法系中,最初完全不存在公法和私法的概念,英美法系的法院既审理私法案件也审理公法案件。
当然这并不意味英美法系的形成中没有大陆法系或罗马法系的影响,马克思曾经指出,在资本主义初期,“即使在英国,为了私法(特别是关于动产的那部分)的进一步发展,也不得不参照罗马法的诸原则”。
[1]到了二十世纪初期,在英美法系国家,由于国家行政权的扩大,事实上造成了公法从私法中的分化和独立,一些学者也开始关注私法和公法的划分及其合理因素。
[2]我国的法律体系被西方学者认为比较接近于大陆法系[3],近年来也有学者主张引进公法、私法的概念,同时也有一些学者主张经济法是一个独立的部门。
更有一些学者认为我国社会主义法律体系的基本结构应由私法、公法和社会经济法三大部类组成。
[4]我国作为一个“后发国家”,法律结构的形成所走过的道路可以比喻为“可持续发展”,即是从公法一元结构直接进入了公法、私法和社会法三元结构。
[5]这种构想和学说与二十世纪上半叶日本法学界的观点在形式上有相似之处。
二、日本“法体系”最一般的划分日本的学者一般认为,法的体系可以从各种不同的角度来分类。
例如,有的学者把诸如制定法、习惯法、判例法这样的人为法称作实定法,而把神法和根据理性认识的非人为法称作自然法。
有的把在国内适用的法称作国内法,把调整国家间关系的法称作国际法。
有的把民法和刑法等规定国民权利和义务的种类、变动、效果等的法律称作实体法,而把规定通过审判、具体实现这些实体规定的法律称作程序法或诉讼法。
有的把民法、商法等私法关系的实体法和民事诉讼法统称为“民事法”,而把刑法和刑事诉讼法统称为“刑事法”,等等。
法律基本知识公法和私法的区别是什么
法律基本知识公法和私法的区别是什么法律是社会运行的基本规则,它分为公法和私法。
公法和私法通过调整个人和政府之间的关系,以及私人之间的关系,共同构成了现代法律系统。
公法和私法在其适用范围、调整对象、法律地位和性质等方面存在诸多区别。
本文将对公法和私法的区别进行探讨。
一、公法的特点和适用范围公法是调整国家与个人之间、国家与国家之间关系的法律体系,其特点如下:1. 适用范围:公法适用于国家机关、公共机构、公民以及与国家利益相关的法律关系。
2. 调整对象:公法侧重调整国家机关与公民之间的关系、国家机关之间的关系,以及国家与国家之间的关系。
3. 法律地位:在法律体系中,公法地位高于私法,具有强制性和优先适用性。
4. 法律性质:公法规定了政府的权力和义务,限制了政策和行政行为的界限。
公法的主要内容包括宪法法律、行政法律、刑法律和国际法律等。
二、私法的特点和适用范围私法是调整个人与个人之间关系的法律体系,其特点如下:1. 适用范围:私法适用于个人、法人、非法人组织等私人法律关系。
2. 调整对象:私法侧重调整私人之间的关系,包括财产关系、合同关系、侵权责任等。
3. 法律地位:相对于公法,私法地位较低,但在保护个人权益和规范民事行为方面具有重要意义。
4. 法律性质:私法规定了个人之间的权利和义务,保护私人财产权利和个人尊严等。
私法的主要内容包括民法、商法、劳动法、家庭法和知识产权法等。
三、公法和私法的相互关系尽管公法和私法在适用范围、调整对象、法律地位和性质上存在明显差异,但二者之间并不是完全隔离的。
在实际法律实践中,两者常常相互渗透、相互作用。
1. 公法与私法之间的关系:公法和私法在调整对象上存在一定的重叠,例如,国家机关与个人之间的雇佣关系既受公法规范,也受到私法规范。
2. 公法与私法之间的衔接:公法和私法相互衔接,共同构成了法律体系的完整性。
例如,宪法规定了国家机关的组织和职权,而行政法、民法等细分领域的法规则进一步明确了个人与国家机关之间的具体关系。
法律学基础考核的题目和正确答案
法律学基础考核的题目和正确答案1. 什么是法律?法律是由国家制定和实施的规则和准则,用于管理社会行为并维护社会秩序和公正。
2. 法律的主要分类是什么?法律可以分为公法和私法两大类。
3. 公法和私法有什么区别?公法是指调整国家与个人或国家与国家之间的关系的法律,如宪法、行政法、刑法等。
私法是指调整个人与个人之间关系的法律,如民法、商法等。
4. 什么是法律主体?法律主体是指具有法律权利和义务的个人或组织,如自然人、法人等。
5. 什么是法律责任?法律责任是指违反法律规定的行为所产生的法律后果,包括民事责任、行政责任和刑事责任等。
6. 什么是法律程序?法律程序是指依照法定程序进行的法律活动,如诉讼程序、行政程序等。
7. 法律的效力是什么意思?法律的效力是指法律规定的权利和义务对法律主体具有约束力和保护力。
8. 什么是法律适用?法律适用是指在具体的案件中,根据法律规定对案件予以处理和判决的过程。
9. 什么是法律解释?法律解释是指对法律条文的含义和适用范围进行解释和说明的活动。
10. 法律的灵活性和稳定性如何平衡?法律的灵活性和稳定性需要平衡,灵活性可以使法律适应社会发展和变化,而稳定性可以保障法律的连续性和权威性。
这一平衡通常通过法律的修订和解释来实现。
11. 法律的效力如何得到保障?法律的效力得到保障是通过法律的强制力来实现的,违反法律规定的行为将承担相应的法律责任。
12. 法律的基本原则有哪些?法律的基本原则包括平等原则、公正原则、自由原则、责任原则等。
13. 什么是法律文书?法律文书是指由法律主体制作或签发的具有法律效力的书面文件,如法律合同、法律判决书等。
14. 法律的追溯力是什么意思?法律的追溯力是指法律可以对过去的事实和行为产生效力,即法律可以溯及既往。
15. 什么是法律的权威性?法律的权威性是指法律规定的权利和义务具有强制力和约束力,需要被法律主体尊重和遵守。
16. 法律和道德的关系是什么?法律和道德是有区别的,法律是由国家制定和实施的具有强制力的规则,而道德是社会公认的行为准则和价值观。
国际私法—名词解释
一、名词解释:涉外民事关系:亦称涉外民事法律关系,是指在主体、客体和内容方面含有一个或一个以上的涉外因素的民事法律关系。
间接调整:亦称冲突法调整,即在国内立法或国际条约中,制定法律适用原则,规定在什么情况下应该适用内国法,在什么情况下应该适用外国法及何外国法,然后再按照所指定的那个国家的实体法,具体确定当事人的权利和义务。
直接调整:又称为实体法调整,即制定统一实体规范,直接规定当事人的权利与义务。
外国人民事法律地位规范:是国际私法调整涉外民事关系的前提,也是国际私法的重要研究范围。
运用外国人民事法律地位规范,规定外国人在内国可以享有哪些民事权利,承担何种民事义务以及在涉外民事活动中享有什么样的民事待遇。
国际私法渊源:指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。
国际惯例:是在国际交往中,经过长期反复的实践、逐步形成,具有确定内容,为世人所共知的行为规范。
国际私法学:是法学的一个学科,是以国际私法本身为研究对象的,它的任务在于研究国际私法的理论,以完善国际私法的立法和指导国际私法在实践中的应用。
Savigny:德国的萨维尼,是国际法学派,即世界主义学派的代表人物,他认为,国际私法属于国际法性质,它是国际法的一部分。
海牙国际私法会议:旨在逐步实现国际私法规范统一的政府间国际组织。
属人法:指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式,主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。
外国法错误适用:外国法的错误适用有两种情况,一种内国冲突法的不当适用所导致的外国法错误适用;另一种是适用外国法本身所发生的错误。
区际法律冲突:时际法律冲突:Dicey:英国的戴西,国内法学派,即民族主义学派代表人物,他认为,国际私法属于国内法性质,它是国内法中的一个部门。
外国法人的认许:一个国家的法人要在另一国境内参与民事活动,还必须要得到该另一国的承认,并在其承认的范围内作为法律关系的主体。
什么是国际私法
什么是国际私法
在当今⼀个时代愈加发展的情况下,各种国家关系层出不穷,那么什么是国际私法呢?下⾯就由店铺⼩编具体来给你介绍。
什么是国际私法
国际私法,是调整涉外民事法律关系的法律规范的总称。
西⽅⼀些国家,对民法和商法,传统上称这为私法。
调整国际间民事法律关系的法律,便由此得名为国际私法。
涉外因素⼤体有三种情况:
(1)民事法律关系主体的⼀⽅或双⽅,是外国的⾃然⼈或法⼈。
(2)它的客体是位于外国的物或其他标的。
(3)引起法律关系发⽣、变更、消灭的法律事实,存在于外国。
民事法律关系具有这三种情况之⼀的,便是涉外民事法律关系。
既然有些民事法律关系含有涉外因素,对这些法律关系在⼀定限度内,有适⽤外国法律的必要和可能。
这样,就需要有⼀种法律规则,来决定在什么情况下适⽤本国的法律,在什么情况下适⽤外国的法律,以及适⽤外国的哪⼀个国家的法律。
由于选择适⽤法律由本国决定,因此,国际私法属于国内法的范围,解决的对象和⽅法,由各国的国内法决定。
国际私法的主要内容有:对外贸易的买卖、承揽、运输、保险、信贷、结算等关系;涉外婚姻、家庭、继承、债务关系;专利权、版权、商标权等和知识产权的国际保护;以及涉外民事案件的司法管辖和仲裁,外国法院判决的承认和执⾏等等。
在我国,关于调整涉外民事法律关系的法律规范,散见在⼀些有关的单⾏法规中,如我国颁布的《中华⼈民共和国发明奖励条例》和《中华⼈民共和国中外合资经营企业法》等。
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国际私法复习题及答案
国际私法复习题及答案1. 什么是国际私法?2. 国际私法的基本原则有哪些?3. 解释冲突规范的概念及其在国际私法中的作用。
4. 什么是管辖权?请区分属地管辖和属人管辖。
5. 简述最密切联系原则在国际私法中的应用。
6. 什么是国际商事仲裁?它与国内仲裁有何不同?7. 请解释“公共秩序保留”原则及其重要性。
8. 什么是国际家庭法中的“儿童最佳利益原则”?9. 什么是国际继承法中的“遗产地法”?10. 简述国际私法中的“选择性管辖”概念。
答案1. 国际私法,又称为冲突法,是研究不同国家法律制度在跨境民事关系中如何适用的法律学科。
2. 国际私法的基本原则包括:最密切联系原则、冲突规范的适用原则、公共秩序保留原则等。
3. 冲突规范是指导法院确定某一特定案件适用哪国法律的规范。
它们是国际私法的核心组成部分,用以解决法律冲突。
4. 管辖权是指法院对某一案件的审判权。
属地管辖是根据案件发生地来确定管辖权,属人管辖则是根据当事人的国籍或住所地来确定。
5. 最密切联系原则是指在确定适用哪国法律时,应考虑与案件有最密切联系的法律体系。
6. 国际商事仲裁是一种解决跨国商事争议的机制,通常依据当事人之间的仲裁协议进行。
与国内仲裁相比,国际商事仲裁更强调当事人自治和裁决的国际执行力。
7. 公共秩序保留原则是指在适用外国法律可能违反本国公共秩序的情况下,法院可以拒绝适用该外国法律。
8. 儿童最佳利益原则是指在处理国际家庭法中的儿童问题时,应以儿童的最佳利益为最高指导原则。
9. 遗产地法是指在处理国际继承问题时,通常适用遗产所在地的法律。
10. 选择性管辖是指在某些情况下,法院可以选择适用两个或多个国家法律中的一个,以更公平合理地解决跨境民事争议。
希望这些复习题和答案能帮助你更好地理解和掌握国际私法的相关知识。
国际私法(用于解决涉外因素的民法或商法) 国际私法,国际公法,国际经济法的区别是什么?
国际私法(用于解决涉外因素的民法或商法)国际私法,国际公法,国际经济法的区别是什么?一、国际私法国际私法他就是世界各国民法和商法互相歧异情况,对含有涉外因素的民法和商法的关系解决应用,当适应哪个国家的法律的法规,由于涉外因素又称为国际因素,民法的商法在西方传统上称为司法,国际司法因此而的名为广义的民法,可以包括商法,各国的民法和商法互相歧义情况,法律律术语称为民法抵触,民法冲突又称为法律抵触和法律冲突,所以因此长期以来这个部门被称为法律抵触法和法律冲突法。
二、国际公法国际公法其实简称嫌族让就是国际法,它是适用于主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之内的法律规则总体国际法,又称为国际公法,就是用于区别国际私法或者法律冲突,后者是处理不同国家的国内法之间差异,国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部法律,它调整在其管辖范围内个人及其他法律实体的行为国际法是指若干国家参与制定或国际公认调整国家之间关系的法律,也就是国际公法。
三、国际经济法国际经济法一般就是用于调整国家之间,国际组织之间,国家与国际组织之间,国家与他国私人之间,国际组织与私人之间以及不同国籍私人之间相互经济关系的法律规范总称,它是随着各国之间贸易和经济往来日益增长,以及国家对贸易和经济活动的干预日益加强而形成和发展的,则在中世纪末期,欧洲主要的商业城市就有一些关于国际商业交易的规则后来经过二次世界大战以后,有关国家国际经济关系的法律规则和制度大量出现,并具有了国家之间条约形式,这是作为一门学科,国际经济法学也是第2次世界大战以后逐渐发展起来。
国际公法是调整国家、国际组织等国际主体之间的法律规范,是最典型的国际法国际私法有国内法和国际法二说,调整涉外民事法律关系(主体、客体或事实涉及外国),最典型的国际私法是冲突厅衡法,还包括国际经济法中的调整平等主体民扮塌做事关系的国际条约、惯例(这些条约和某些惯例同时又是国际公法)根据Jessup的观点,国际经济法已经衫拆从国际公法中独立。
国际私法名词解释
国际私法名词解释:1、法律的域内效力是指一国法律所具有的及于其管辖领土内一切人、物和行为的效力,它主要表现了国家的属地优越权。
2、法律的域外效力一国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力,它常常体现为国家的属人优越权。
3、国际私法的定义是以涉外民事关系为调整对象,并以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
3、连接点又称为连结根据或连结因素。
是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。
因此,在准据法表述公式中,连结点起着决定性的作用。
4、识别是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。
识别是决定援用冲突规范的前提。
5、先决问题又称附带问题,是指在国际私法中有的争诉问题的解决,以首先解决另一个问题为条件。
该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”,需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。
先决问题最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年提出。
6、公共秩序国际私法上的公共秩序,主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时,因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触,而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。
因此它有时又被称为“公共秩序保留”。
7、法律规避又称“法律诈欺规避”或“选法诈欺”,是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连结点,以避开本应适用的准据法,并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
8、许可协议是在国际技术转让中使用得最广泛和最普遍的合同形式。
所谓许可协议,是指拥有专利技术或商标的许可人同意被许可人使用其专利技术或商标,而由被许可人支付使用费的一种合同。
国际私法简答题及论述题总结
国际私法简答题及论述题总结国际私法是研究国际民事关系的法律学科,其目的在于解决涉及不同国家或地区之间的民事纠纷。
在这篇文章中,我们将总结一些常见的国际私法简答题和论述题。
一、国际私法简答题1. 国际私法的定义是什么?国际私法是指调整私人间跨国交往所产生的法律关系的法律规范体系。
它主要关注个人或私人法人之间的民事关系,例如合同、侵权等。
2. 什么是国际私法的适用法规则?国际私法的适用法规则是指在处理跨国民事纠纷时,确定适用哪个国家(或地区)的法律。
普遍适用的法律途径是根据涉及的国际公约、国内法规和国际惯例。
3. 什么是重大问题输入法?重大问题输入法是一种解决跨国法律纠纷的方法。
它制定了规则,确定了在纠纷中哪个国家的法律将适用,以确保公平公正。
4. 什么是国际私法的排他原则?国际私法的排他原则是指当适用外国法可能对本国利益产生严重损害时,可以排除外国法的适用并适用本国法。
5. 请解释国际私法中的选择法理论。
选择法理论是指在处理跨国民事纠纷时选择适用哪个国家(或地区)的法律。
不同国家有不同的选择法理论,例如就事实法、国籍法、居住法等。
二、国际私法论述题1. 论述国际私法与国际公法之间的区别和联系。
国际私法和国际公法都涉及跨国法律关系,但其重点和范围不同。
国际私法主要关注个人或私人法人之间的民事纠纷,而国际公法涉及国家之间的法律关系。
两者之间的联系在于它们都是涉及跨国法律关系的法律学科,且有共同的目标,即解决跨国纠纷。
2. 论述国际私法中的重大问题输入法的优点和缺点。
重大问题输入法是一种解决跨国法律纠纷的方法,其优点在于确保公平公正,避免利害关系国家的不正当利益损害。
然而,其缺点在于其适用的规则和标准可能不明确或主观,导致争议和不确定性。
3. 论述国际私法中的国际合同法的适用原则。
国际合同法的适用原则主要包括涉及国际合同的地点、主要履行地、合同的性质和特定的选择法。
其目的是提供一种确定合同适用法的准则,以确保合同的有效性和执行。
公法与私法
公法与私法中国政法大学宋在友教授【2008.11.5于中国传媒大学】很高兴有机会就法律问题做个交流。
法律问题大家知道很多,在这个有限的时间内,我们讲什么呢?我想讲一下法律的分类问题,公法和私法。
在这里所讲法律的基本分类,是大陆法系对法律的基本划分。
它把整个法律分为两大块,公法和私法。
大陆法系,大陆是哪个大陆?欧洲大陆,就是以法国、德国为代表的欧洲大陆国家,还包括世界很多国家,非洲、南美和亚洲很多国家,都是属于大陆法系的传统。
这个传统是以三个法典为代表的,一个是古代的《罗马法》,一个是近代的《法国民法典》,还有一个是接近现代的1900年生效《德国民法典》。
这是大陆法系历史的三个基本法典,都是民法典,大陆法系因此也被称为民法法系。
公法与私法的分类,在古代罗马法里面就出现了。
当时罗马法学家乌尔比安说:公法是关于罗马国家的法律,私法,是关于个人利益的法律。
为什么当时罗马法学家把法律分成公法和私法?它的动机之一,就是把公法排除在法学家的视野之外,专门研究私法问题。
为什么他们当时把公法排除在法学的视野之外?因为公法是关于政治国家的法律。
在当时罗马国家,是政治专制的,而在政治专制的国家,有个禁区:政治是个禁忌的问题,这是普遍现象。
所以,关于政治的公法,要研究它是很危险的。
当时法学家们很聪明,把它排除在法学之外,专门研究私法问题,所以罗马法发达是私法发达,罗马法指的就是罗马私法。
作为传统,罗马法学家把公法排除在视野之外,专门研究私法问题。
到近代,这个禁忌就被打破了。
就是说,公法(政治的法)这个禁区被近代自然法派打破了。
近代自然法学派,是关于公法的理论,专门研究公法问题。
他们认为:法律,既要调节个人关系,也要调节统治者和人民的关系,是纵向的,所以它是公法问题。
近代公法理论发达,公法制度也发达。
从近代开始,私法民法典发达,公法宪法典,也同样发达。
从近代开始,公法和私法,无论是理论还是制度都并驾齐驱了。
近代以来,公法、私法的划分背后有一个理论支撑。
国际私法考试重点
第一章、国际私法的概念1、国际私法的调整对象是什么?其构成有什么特点?答:(1)国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。
(2)其构成特点是法律关系的主体、客体、内容三个要素中至少有一个因素与国外有联系。
2、国际私法的规范主要包括哪几类?答:国际私法的规范主要包括以下四类:(1)外国人民事法律地位规范;(2)冲突规范;(3)国际统一实体规范;(4)国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。
第二章、国际私法的渊源3、国际私法的渊源?答:国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。
国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源,国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释,国际法渊源包括国际条约和国际惯例。
判例和法理学说虽然对国际私法渊源的形成具有重要作用,但不属于我国国际私法渊源的范畴。
第三章、国际私法主体4、自然人国籍冲突的概念和解决方法?答:自然人的国籍冲突分为积极冲突和消极冲突两种。
国际的积极冲突是指一个人同时具有两个或两个以上国家国籍的情况,消极冲突就是一个人没有国籍的情况。
积极冲突的解决:(1)当事人具有两个以上国籍中有一个是内国国籍,则内国国籍优先;(2)均为外国国籍,适用有经常居所的国籍国法律;没有经常居所的适用与其有最密切联系的国籍国法律。
消极冲突时,适用其经常居住地法律法律。
5、住所冲突的解决方法?答:(1)住所的规定:公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地为住所。
(2)住所冲突的规定:当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。
当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
自然人经常居住地不明的,以其现在的居所地法作为经常居所地法。
第五章、法律冲突6、法律冲突的实质和原因答:法律冲突是两个以上国家的法律对于同一涉外民事关系规定不同却都要求适用的现象。
实质是相关国家法律在效力上的抵触。
产生的原因:内、外国民事法律规定不同;内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。
(完整版)国际私法课后习题部分答案
6)共同海损理算适用理算地法
7)海事赔偿责任限制适用受理案件的法院地法
8)中华人民共和国缔结或参加的国际条约同《海商法》有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国申明保留的条款除外。
1)当事人意思自治原则。
这也是我国关于国际合同法使用的首要原则。它包括:
①关于法律选择的方式,对于当事人选择法律的方式,我国要求双方协商必须是一致的和明示的,拒绝承认默示选择法律的方式。
②选择的时间,对于这个问题,我国法律同样没有明确规定,但在实践中,我国允许当事人双方从订立合同时起,直至人民法院开庭审理以前,当事人可以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时,协商不一致的,由人民法院按最密切联系原则来确立合同的准据法。
②互惠原则
15、如何理解仲裁协议的法律效力?其法律效力应由谁来如何认定?P444
所谓的仲裁协议的法律效力是指一项有效的仲裁协议对有关当事人和机构的作用或约束力。其效力主要表现在以下几个方面:
①有效的仲裁协议是有个仲裁机构行使仲裁管辖权的重要依据
②仲裁协议排除了法院对该争议案件的管辖权
③仲裁协议是保证仲裁裁决具有强制执行力的法律前提
(2)根据国际私法规范来确定准据法的过程:
a、通过识别,来确定应予适用的冲突规范、连接点和可能的准据法
b、解决可能出现的准据法确定中的几个特殊问题
c、公共秩序保留等基本制度的制约
主要问题:①区际法律冲突和准据法的确定②时际法律冲突规范与准据法的确定③人际法律冲突与准据法的确定④先解决问题及其准据法确定
如果到开庭时协商不一致的由人民法院按最密切联系原则来确立合的准据法当事人选择的法律可以是中国法或外关于法律选择的空间范围以及准据法的范围法但当事人选择的法律必须是实体法不包括其冲突规范和程序法最密切联系原则最密切联系原则是我国涉外合同法律适用原则中的意思自治原则的补充即规定如当事人未选择合同所适用的法律适用与合同有最密切联系的国家的法律在通常情况下是根据特征性履行人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律则而确立的但是实际情况往往要比上述情况复杂得多
公法和私法有什么区别
公法和私法有什么区别?什么是公法和私法?什么叫公法?什么叫私法?他们的异同?有什么区别?公法以研究公权力、公权力配置、公法关系和公法责任为主要内容。
公法可分为广义和狭义两种。
狭义公法是指调配公权力内部或公权力之间的关系的法律规范。
广义的公法是指调配公权力之间,以及调节公权力与私权利之间关系的法律规范。
如果从各部门的调整来看,公法就是典型的公法和非典型的公法或非典型私法中的公法部分。
私法,相对于公法,一般而言指的是规范私权关系的法律。
公、私法之区分目前区分公、私法并未有一个统一的标准理论。
主要有以下几种:一、利益说。
根据调整的利益关系的性质,是公共利益还是私人利益。
二、主体说。
根据法律关系主体的不同。
但比较多数人采的是所谓的“新主体说”,这一个说法的区分标准是:如果一个法律关系中,出现的法律主体其中一方是以公权力姿态出现的国家主体,那么适用在这个法律关系中的法律,就是公法;反之,如果双方没有出现这样的主体,就是私法.举例来说:台北市政府向池上便当订购饭盒,这里台北市政府出现的姿态,和公权力无关.必须注意的是,新主体说是用来区分“法律”本身的定性,而“法律关系”是公法关系或者私法关系,则是另一件事情.三、性质说(隶属说)。
调整的是纵向隶属关系还是横向平等关系。
这在很长时间内占主体地位。
四、理念说。
根据法的理念。
调整分配正义的是公法,交易正义的是私法。
五、决策说。
公法是受到约束的决策的法,私法是自由决策的法。
公法是调整不平等主体之间的法律,如行政处罚法;私法是调整平等主体之间的法律,如合同法。
相同的是都具有法律的强制性,都必须遵守。
不同的是,公法强制性规范较多。
私法任意性规范多。
全国自考国际私法试题与答案
全国自考国际私法试题与答案国际私法试题与答案试题一:1. 什么是国际私法?2. 国际私法的基本原则是什么?3. 国际私法的适用范围包括哪些方面?4. 请说明国际私法与国际公法的区别和联系。
5. 国际私法的主要任务是什么?答案:1. 国际私法是指调整国际私人法律关系的法律规则和原则的总称。
它是研究国际私人法规则和原则的学科,也是一门具有独立性和完整性的法学科目。
2. 国际私法的基本原则包括民事主权原则、合同自由原则、国际公序原则、平等互惠原则等。
其中,民事主权原则是国际私法的基础原则,它强调国家在自己的领域内享有立法、司法和执行的主权。
3. 国际私法的适用范围包括民事法律关系中的个人身份、财产权益、合同关系、侵权责任等方面。
同时,国际私法还涉及国际家庭法、国际商事法等特殊领域。
4. 国际私法与国际公法的区别在于对象不同。
国际私法是调整私人法律关系的法律规则,而国际公法是调整国际法主体之间的法律关系的法律规则。
然而,国际私法与国际公法又有密切联系,二者相互影响、相互补充。
5. 国际私法的主要任务是解决国际民事纠纷,维护公平正义,保护当事人的合法权益。
国际私法的另一个重要任务是协调各国的法律制度,促进国际民事关系的便利化和顺畅发展。
试题二:1. 请简述国际私法的发展历程。
2. 什么是国际私法的冲突规则?3. 请说明国际私法的适用法律原则。
4. 国际私法的适用法院是如何确定的?5. 国际私法的司法协助制度包括哪些内容?答案:1. 国际私法的发展历程可以分为三个阶段:古代国际私法、现代国际私法和当代国际私法。
古代国际私法主要以国际公法为基础,关注领土和国家之间的关系。
现代国际私法强调国家主权和平等原则,开始研究私人法律关系。
当代国际私法则更加注重协调各国法律制度,保护当事人的权益。
2. 国际私法的冲突规则是指在国际私法中,当多个国家的法律规定在同一民事关系上产生冲突时,应如何确定适用哪个国家的法律。
冲突规则是国际私法的核心内容,它包括选择适用法和冲突法规则两个方面。
民法的概念和本位是什么
民法的概念和本位是什么民法是一种法律制度,它是指对个人和私人利益关系进行调整和规范的法律体系。
它涉及到人们日常生活中的许多方面,如财产、合同、婚姻、继承等等。
民法的本质是保护个人的权益和利益,为人们提供公平和合法的交往方式。
首先,民法的概念可以从三个方面来解释。
首先,民法是私法(相对于公法而言)的一个重要分支。
私法是指调整个人间关系的法律制度,而民法则是私法的核心和基础。
其次,民法是一种统一的法体系,它以法典为基础,由一系列法条构成,并在全国范围内具有普遍的适用性。
最后,民法是一种衔接其他领域法律的桥梁,它与其他法律如刑法、商法等密切相关,共同构成了一个完整的法律体系。
其次,民法的本位是指该法律体系的核心原则和价值观。
民法的本位是以自由、平等和公正为基础的。
首先是自由,民法保障个人的自由意志和自由行为,使其能够根据自己的意愿安排财产、订立合同、选择配偶等。
其次是平等,民法要求人们在法律面前一律平等,不论社会地位、财富或其他因素的差异,人人都应享有相同的权利和义务。
最后是公正,民法要求法律对所有人都是公正适用的,保证每个人的合法权益受到平等的保护。
民法的本位在不同国家和地区可能有所不同,但它们都以保护个人利益和促进社会发展为出发点。
在现代社会中,民法的发展越来越注重个人利益的平衡与保护,以及法律制度的进一步完善。
现代民法除了传统的财产、合同、婚姻、继承等方面之外,还包括了知识产权、消费者保护、环境保护等新兴领域。
这些领域的发展将进一步满足人们的个人需求和社会发展的需要。
总之,民法是一种调整个人和私人利益关系的法律体系,是私法的一个重要分支。
它以自由、平等和公正为本位,旨在保护个人的权益和利益。
随着社会的发展和进步,民法也在不断地完善和发展,以适应人们的需求和社会的变化。
讨论:如何理解国际私法的范围问题
国际私法的范围问题,就是国际私法包括什么内容的问题。
这在学术上也历来有争论。
国际私法的范围包括两方面内容:一是指国际私法包括哪些法律规范,一是指哪些涉外民事关系由国际私法规范调整。
英美法系国家的学者大都认为,国际私法的调整范围是法院对涉外民事案件的管辖权、管辖权确定后的法律适用和外国法院判决、外国仲裁裁决的承认与执行三方面。
故英美法系国家学者认为国际私法规范由管辖权规范、冲突规范、承认和执行外国法院判决的规范组成。
法国学者认为,国际私法的调整对象是国籍、外国人民事法律地位、涉外民事关系中法律冲突和涉外民事案件管辖权。
故法国学者认为,国际私法规范包括:国籍规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范、管辖权规范。
德国、日本学者认为,国际私法的任务就是解决涉外民事关系中的法律冲突问题。
故德国、日本学者认为,国际私法规范仅限于冲突规范,即只解决法律冲突问题。
东欧各国学者认为,国际私法以外国人民事法律地位、涉外民事关系法律冲突、国际民事诉讼程序、国际商事仲裁程序为调整对象。
故东欧各国学者认为,国际私法规范包括:外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范。
在我国,对国际私法范围有过相当长一段时间的争论,争论的焦点问题是统一实体规范是否应纳入国际私法规范范畴。
我国学者认为:统一实体规范应作为国际私法的组成部分,理由为:1.统一实体规范是调整国际经济流转和人员往来的条约规范和国际惯例,是为解决涉外民事关系法律冲突和法律适用而产生和发展的,不能把统一实体规范排除在国际私法范围之外。
2.国际私法对统一实体规范的研究范围应加以限制,应从法律适用角度研究统一实体规范的产生、发展、应用及与国际私法的关系,而不去研究每一个统一实体规范的内容。
3.国际私法研究统一实体规范的目的是掌握哪些领域已制定了统一实体规范,在什么情况下无须适用冲突规范而直接适用统一实体规范,以及如何用统一实体规范确定当事人的权利与义务,达到调整涉外民事关系的目的我国学者普遍认为国际私法调整外国人民事法律地位、涉外民事关系法律冲突、国际民事诉讼和商事仲裁范围内的社会关系。
国际私法自整复习资料
国际私法:是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
连结点的软化处理:是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等,来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。
冲突规范:是指处理涉外民事关系时,再有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连接因素都可能或竞相适用于该民事关系(或均对该民事关系主张”立法管辖权”)的情况下,指定应该适用其中或哪一国法律作为准据法的规范。
连接点:是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。
单边冲突规范:是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或者外国法的冲突规范。
双边冲突规范:并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法,而只抽象地规定一个指引确定准据法的连接点,表明什么问题应适用何地法律,至于准据法是内国法还是外国法,取决于连接点是在内国还是在外国。
重叠性冲突规范:是指对范围所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连接点所指向国家的法律的冲突规范。
选择性冲突规范:也包括两个或两个以上的连接点,但只需选择适用其中一个连接点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。
识别:是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。
识别冲突:是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。
反致:是指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律准据法时,认为应包括乙国的冲突规范,而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法做准据法,结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
转致:对于某一涉外民事关系,依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法,但甲国的冲突规范规定其指定的乙国的冲突规范,而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法,最后甲国法院适用冰果实体做出了判决。
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什么是私法、公法又是什么?
总体而言,公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。
区分二者的实益在于,易于确定法律关系的性质,应适用何种法律规定,应采用何种救济方法或制裁手段,以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理,应适用何种诉讼程序。
梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说,法律之分为公法与私法,乃是人类社会文明发展的重大成果。
他同时引用德国学者基尔克的论断:公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。
⑦如果这一区别被混淆,甚至无视公法与私法的本质差异,作为社会调整器的法律将会失灵,社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。
具体言之,公法与私法的划分主要有以下不同意义。
(一)从利益保护的重心来看,公法以维护公共利益即“公益”为主要目的,私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。
“利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说,这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。
罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。
法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。
法律主体的行为与一定的利益追求相关联,人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。
法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。
公法着重保护的公共利益,首先是超越私主体的具体的和特殊的利益,其次也是其他各种利益的平衡器,在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。
公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的,是共同体之间的最高利益和根本利益。
就实际情形而论,公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。
私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益,包括财产利益及人身利益两个方面。
值得注意的是,应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。
当国家以特殊的私法主体面目出现时,如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等,国家所追求的不是一般意义上的国家利益,而仍然属于私法上的“私人”利益,这是由国家的多重法律身份所决定的。
(二)从调整的社会关系即对象来看,公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系,主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。
私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。
一般来说,在国家与公民、政府与社会之间的关系中,国家和政府是公共权力的代表,对各种社会公共事务实施管理并向人民提供服务,但这些管理和服务并非管理者随心所欲,而是
应当纳入法治的范围。
公法的基本内容就是为规范国家权力和政府行为而存在的,其根本目的是通过控制公权力来维护私权利。
与公法中所面对的国家与公民、政府与社会之间非平等的社会关系不同,私法所谓整的民商事关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。
它是人民日常私人生活状况的法律体现。
法律对民商事关系的调整遵循的是人格独立、地位平等、行为自愿以及公平、诚实信用等基本原则,民商事关系的主体在法律上的“存在”通常情况下是没有区别的,是抽象平等的。
(三)公法以权力为轴心,严守“权力法定”的定律;私法则以权利为核心,适用“权利推定”的逻辑。
法律对权力具有两方面的作用,一是授予作用,二是限制或制约作用。
权力只有授予才能行使,一切权力的运作必须基于并源于民意和公意,并以法律的形式明确地固定下来,即“权力法定”、“越权无效”、“法无授权不可为”。
在法治社会里,“权力法定”的含义是:一切公权力的取得和行使都必须从法律中获得其来源,国家机关不得行使法律没有授予和禁止行使的权力。
权力法定也告示人们应该慎重对待权力。
由于权力最易诱发人性中最丑陋、最贪婪的东西,权力客观上具有腐蚀性、异化性、扩张性及对私人权利的侵害性等倾向,一切拥有权力的人都可能会滥用权力。
因此,对权力加以分解、限制、制约并对权力使用活动进行严格监督是法治的应有之义,这主要是通过公法来进行的。
在一国法律体系中,公法同权力的设置、分配、行使、制约及监督等运作有最直接的联系。
私法确认和保护的是私法主体享有的私权利即民商事权利。
财产权、人身权以及由这两类私权派生的众多具体权利构成最低限度的基本人权。
私法倡导“权利本位”,私法是权利法。
权利主体(自然人和法人)制度、权利规则制度(物权、债权、人身权、继承权、知识产权)、权利行使制度(法律行为制度和代理)、权利保障或救济制度(民事责任制度)等构成私法的基本内容。
私法奉行“法不禁止即自由”,将它作为金科玉律并以此去分析、评价、判断具体的个人行为。
“权利推定”就是“不禁则许”,法律没有明文禁止的行为就是私法主体通常可以自由实施的。
社会愈发展,文明程度愈高,人们获得自由的机会就愈多,权利推定的范围就愈大。
(四)公法奉行“国家或政府干预”的理念,私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。
行政法主张政府对各项行政事务的领导和管理;刑法对绝大多数犯罪行为适用国家追诉主义;经济法强调国家对市场经济活动的调节、控制和干预;诉讼程序中当事人申请撤诉须经法院同意等现象,都鲜明体现了公法中国家或政府干预的思想。
由于公法具有浓厚的国家干预色彩,公法规范成为强行性规范。
为了更好地贯彻国家或政府干预理念,法治实践中应解决好如下几个问题:干预的理由和根据是什么?干预的范围和程度怎样?干预的形式及目的如何?等等。
“意思自治”或“私法自治”原则是私法的灵魂,常被誉为:“支配整个私法的最高原则”、“私法之基础”、“私法根本价值之所在”、“法律行为效力之源”等。
一般认为,所谓私法自治是指个人依其意思形成其法律上的权利义务关系。
具体而言,私法自治原则认为,私法方面的一切法律关系可以而且应该由每个人自由地、自行负责地按照自己的意志去决定。
这一原则是私法中的一个总的原则,表现在私法领域的各个方面,首先是承认人人平等,每个人有独立的完全的权利能力,每个正常的人(幼儿和精神病人除外)有完全自主的能力,这种能力应该受到尊重。
因此,每个人有法律行为自由(包括合同自由),每个人只对自己的行为负责(过失责任),每个人的权利(包括所有权)应该由每个人自由行使并受到尊重(所有权不可侵犯)。
这些私法自治原则的主要内容构成了近代民法的四大基本原则:人格平等、合同自由、过失责任和绝对所有权原则(私的所有权神圣不可侵犯原则)。
私法自治的理论依据在于:在社会关系日趋复杂的市场经济条件下,私法主体都是主张不同的具体利益要求的人,每个人都是自身利益的最佳判断者和实践者,都明了自己在社会生活中的所在。
因此,从尊重人、关心人、保护人的信念出发,法律应当充分相信个人能够清醒而理智地对待和处理与其利益相关的一切事务,国家及他人应尊重个人的自由选择,不得干涉或限制。
政府为更高的价值或公益而对私人事务施加强制或干预时,应有适当理由。
总之,在私法自治之光的照耀下,私法既维护了私人自主选择的自由,又能合理利用人的自私心使个人在追求和实现自身合法利益的同时能够促进社会进步和经济发展。
(五)公法以政治国家为作用空间,私法以市民社会为功能范域。
公法是政治国家的法,私法是市民社会的法。
国家之创设,就是为市民社会服务的,无市民社会,国家便无实质意义。
将市民社会的法界定为私法,是为了防止按政治国家成员的标准来要求市民社会的人,就是要把民事活动与政治活动区别开来。
政治国家与市民社会的分离是近代欧洲社会变迁的产物。
市民社会的存在是西方法治社会存在的前提。
黑格尔和马克思是现代市民社会思想的集大成者。
黑格尔认为,市民社会就是由私人生活领域及其外部保障构成的整体。
个人是市民社会活动的基础,从生产和在交往中发展起来的社会组织在市民社会中占有重要地位。
黑格尔理解的市民社会,实际上是在私有制(个人所有权)和分工的条件下,生产和交换的体系;是在人人为我、我为人人的前提下,社会成员(市民)自利和互利的活动过程。
⑨
在马克思的市民社会思想中,市民社会是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和,包括了处在政治国家之外的一切领域,市民社会实质上是一种“非政治性的社会”。
马克思的市民社会理论强调市民社会是对私人活动领域的抽象,是与作为对公共领域的抽象的政治国家相对应的。
随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对独立的体系,整个社会就分
裂为市民社会和政治国家两大领域。
前者是特殊的私人利益关系的总和,后者则是普遍的公共利益关系的总和。
⑩
市民社会和政治国家相分离的思想是对人类社会生活多样性属性及人的多层面社会存在状况的描述。
用作为西方文明的市民社会理论来解释我们目前的生活现状仍然没有过时。
现实生活中的每个人都具有双重身份或地位:一方面他是政治国家的成员即公民,参加政治国家领域内的一切必要活动,其行为受公法调整;另一方面他同时又是市民社会的一分子即私人,在市民社会领域内与法律地位平等的其他人实施各种民商事活动,其行为受私法调整。
以立法现实为例,各国宪法中规定的是公民而不是自然人的基本权利和义务,这些权利义务是公民作为政治国家成员所应当具有的。
而民法中确认的是自然人的财产权利、人身权。