第三章 国际私法的历史

主要内容：侵权五条理论；合同两条理论
四、当代国际私法
3.柯里（Brainerd Currie,1912-1965），1963年出
版了《冲突法论文集》，提出了“政府利益分析说”
（Governmental Interests Analysis）
（1）法律冲突实际是不同国家间的利益冲突
（2）若两国都有合法利益，一国为法院地，则应适
物，不容许他国的法律在相同的领地范围内发生效力 2.阻碍了各国人民的交往，抑制了通商贸易的发展
二、法则区别说时代
意大利 11—13世 纪
●巴托鲁斯的法则区别说 ●把法则分为人法、物法、混合法三类
●杜摩兰——意思自治说 法国16世纪 ●达让特莱——坚持严格的属地主义 ●胡伯的国际礼让说 荷兰17世纪 ●在《论罗马法与现代法》一书中提出 了国际私法上著名的“胡伯三原则”
四、当代国际私法
4.里斯（Willis L.M.Reese）1971年主持编纂了美国
《第二次冲突法重述》，确立了“最密切联系原则”
（1）法律选择原则：适用与“争议事项”存在最密
切关系的法域的法律
（2）法律选择方法：选择法律时考虑所有可能的连
结点
（3）适用范围：主要适用于合同、侵权领域
四、当代国际私法
（一）近代国际私法学说的发展（18-19世纪）
英
意 德
孟西尼 的“国 籍国法 说” 戴西的 “既得权 说”
美
斯托雷 的“礼 让说”
萨维尼 的“法 律关系 本座说”
三、近代国际私法
1、斯托雷（J.story,1779-1845）,美国最高法院法 官，哈佛大学教授，《法律冲突论》“礼让说”
（1）国家主权：每一个国家在其领土上都享有专属的主权和
3、孟西尼（P.S.Mancini,1817-1888）,意大利著名
的政治家、国际法和国际私法学家，1851年发表了
题为《国籍乃国际法的基础》的著名演讲
“国籍国法说”
（1）民族主义（国籍）原则
（2）意思自治原则
（3）公共秩序原则
三、近代国际私法
4、戴西（戴赛）（Dicey,1835-1922）,牛津大学教
管辖权，因而每一个国家的法律对于在其领域内的一切人、
物和行为都有约束力。 （2）国家间平等：一个国家的法律不能直接支配在其领域外 的任何人、物和行为，否则，将与所有国家的主权不相容。 （3）国际礼让：一个国家的法律要在另一个国家取得效力，
必须得到另一个国家法律或制度明示或默示的同意。
三、近代国际私法
二 、法则区别说时代
（一）意大利的法则区别说
1.产生的历史条件 （1）经济贸易关系的发展 （2）城邦的出现 （3）后注释法学派的兴起
（4）城邦法则的冲突
二 、法则区别说时代
2.代表人物和主要观点
●巴托鲁斯（Bartolus）（1314-1357）
人法 物法
适用于在立法者领域 内有住所的所有人
适用于位于立法者领域内 的所有不动产
五、中国国际私法的历史
（二）民国时期
1918年，北洋政府颁布了《法律适用条例》，
1927年南京国民政府令暂准援用
由于当时许多西方国家在中国拥有领事裁判权，
该条例在很多情况下只是一纸空文，“但此一法规之
制定，毋宁在表示我国收复司法权之决心，而未必为
应付实际上之需要。”
五、中国国际私法的历史
（三）新中国成立后
上世纪80年代开始教学和研究
立法方面，分布在其他民事法律中，《涉外民事关
系法律适用法》颁布后，有了专门的立法
司法和仲裁实践
参与国际立法
授，英美属地法学派的代表人物，《关于法律冲突
的英格兰法汇纂》“既得权说”
（1）严格的属地主义：法官不能直接承认和适用外国法，也不能直接执
行外国判决。 （2）承认既得权：法律的域外效力不是给与外国法本身，而是只给予外
国法创设的权利。
（3）例外：与内国公共政策、道德原则和国家主权发生抵触者不予保护 （4）意思自治：当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的
在这个案件中，法院最后适用美国法作为海上货 物运输合同的准据法，判决词中的理由是因为双方当 事人选择了美国法。 不过实际上，法院真正的考虑是，适用美国
《1936年美国海上货物运输法》，我国的原告能够获
得比适用我国法律更多的赔偿，因此法院适用了美国 法。按照合同法律适用的一般理论，这个案件也完全 可以按照意思自治的原则来处理。 但是如果从政府利益分析的角度来考察，可以发
效力。
三、近代国际私法
（二）近代国际私法的国内法实践
1756年 《巴伐利 亚法典》 和1794年 《普鲁士 普通邦法》 19世纪英 美的国际 私法主要 寓于判例 法和单行 法中
1804年 的《法 国民法 典》
1865年 的《意 大利民 法典》
1896年 的《德 国民法 施行法》
四、当代国际私法
（一）理论的发展
物法优先
既涉及物又涉及人的法则是“混合法”，而“混 合法”更接近于物法，应当是具有属地性的法则， 只能适用于制定者域内，当物法与人法相冲突时， 物法优先。������
二 、法则区别说时代
（三）荷兰的法则区别说
1.产生的历史条件 （1）资产阶级革命的胜利 （2）资本主义经济的发展 （3）国家主权观念的确立
用法院地法
（3）法院地国为无利益第三国时，可以适用法院地
法，也可适用法院裁定的第三国法。
案例：
深圳远东中国面粉厂有限公司，与1989年1月在美国购 买了5250吨美国小麦，价值116.33万美元，交由被告 利比里亚美姿公司所有、被告香港东昌航运公司经营 的“宏大轮”承运，“宏大轮”装载小麦后，船长签 发了两份正本提单。该提单申明受《1936年美国海上 货物运输法》约束。“宏大轮”起航前，船长受到一 份航次建议书，提出“宏大轮”该航次很可能遇到风 力约7-11级的恶劣天气。该论起航后，果然遇到5-11 级的大风浪。最终货仓内小麦水湿、发霉、结团、变 质。中国面粉厂在中国的法院向被告提起赔偿诉讼。
一、 国际私法的萌芽
（三）欧洲属人主义的种族法（公元467年〜公 元10世纪）
1.以民族或种族作为各族法律管辖权的基础 2.在调整涉及外族的民商事关系时，如依各自属人法实 属困难，依被告之种族法确定应适用的法律
一、 国际私法的萌芽
（四）欧洲封建属地主义的属地法（公元10〜～13世
纪）
1.领地的法律和习惯绝对支配该领地内所有的人、事、
法律
与当事人意愿 无关的领域
物法从物
二 、法则区别说时代
●达让特莱（D’Argentre）（1519-1590）
不承认法的 “一切习惯都是物的”，法律的效力原则上只能 及与境内。 域外效力
一个法则原则上应该是“物”的，只有在及其例 外的情况，才应被赋予“人法”的效力，才能随 人所至而及于域外。
物法是常态 人法是例外
混合法
适用于在立法者领域内所 为的行为
二 、法则区别说时代
（二）法国的法则区别说 1.产生的历史条件 （1）商业的发展 （2）成文法和习惯法的冲突
二 、法则区别说时代
2.代表人物和主要观点
●杜摩兰（Charles Dumoulin）（1500-1566）“意
思自治原则”
当事人意愿
当事人指定 适用的法律 人法从人
美国的国际私法学说 库克的 “本地法说” 卡弗斯的 “优先选择原则” 柯里的 “政府利益分析说” 里斯的 “最密切联系说” 欧洲大陆的国际私法 学说
巴迪福的“协调论” 克格尔的“利益论” 弗朗西斯卡基斯的 “直接适用的法律”
四、当代国际私法
1.库克（Walter Wheeler Cook,1873-1943）
2、萨维尼（F.C.savigny,1779-1861）,德国著名私
法学家，柏林大学教授，德国历史法学派的泰斗，
曾任普鲁士立法大臣，著《现代罗马法体系》
法律关系本座说：主张平等的看待内外国法律，将法
律关系分为物法、债法、继承法和家庭法，认为应适
用每一种法律关系的“本座”所在地法律解决法律冲
突。
三、近代国际私法
1942年《冲突法的逻辑与法律基础》一书中提出“本
地法说”（Local Law Theory）
（1）排除外国法的适用
（2）将外国法转化成法院地法
（3）实用主义研究方法
四、当代国际私法
2、ຫໍສະໝຸດ Baidu弗斯（David Cavers）
1965年在《法律选择程序》一书中提出“优先选择原则”
（Principle of Preference Theory） 两条标准：对当事人公正；要符合一定的社会目的 三个方面：1.审查诉讼事件和当事人之间的法律关系； 2.比较适用不同法律可能导致的结果； 3.衡量这种结果对当事人是否公正以及是 否符合社会的公共政策。
第三章 国际私法的历史
主要内容：
1、国际私法的萌芽 2、法则区别说时代 3、近代国际私法 4、当代国际私法
5、中国国际私法的历史
第三章 国际私法的历史
1、两个问题：
（1）是否承认域外法的效力 （2）如何选择法律
2、两条主线：
（1）学说史：欧洲大陆 、英美 （2）立法史：国内立法、国际立法
一、 国际私法的萌芽
（一）古希腊的城邦条约（公元前8世纪〜公元前31年）
1.城邦之间的法律差异较小
2.各城邦国家的法律并不保护外国人的婚姻和财产
3.城邦之间通过缔约承认外国人的法律地位
一、 国际私法的萌芽
（二）古罗马的万民法（公元前3世纪〜公元5世纪）
1.古罗马帝国的扩张发展引发对涉及外国人的案件形 式管辖权并确定应适用的法律。 2.“万民法”是古意大利各部落各种习惯共同要素的 总和。 3.“万民法”仍属于罗马的国内实体法，却是国际私 法统一私法的雏形。
结合起来加以考虑分析，从而确定法律的适用。
四、当代国际私法
7.[希]弗朗西斯卡基斯（Francescakis）
1958年《反致理论与国际私法的体系冲突》提出
“直接适用的法律”：
在调整涉外民商事关系时，可以撇开冲突规范的
指引而直接适用国家制定的具有强制性的法律规范。
能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的
法”。
四、当代国际私法
（二）国内法的发展
1.国际私法立法的地域扩展 2.专门化立法以及法律适用规范的重述
五、中国国际私法的历史
三个时期：
（一）封建时期 唐朝在《永徽律》中的规定 南宋官员汪大猷提出：“安有中国用岛夷俗者，苟 在吾境，当用吾法。”
《大明律》和《大清律例》中也有规定
晚晴曾与德意两国之间确立了“归夫制管辖原则”
5.[法]巴迪福（Henri Bartiffol,1905-1989）“协
调论”
1956年的《国际私法之哲学》：冲突法的使命在于尊
重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律
制度的“协调人”
四、当代国际私法
6.克格尔（Kegel）
在20世纪60年代提出“利益论”：主张不仅要研
究国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将两者
二 、法则区别说时代
2.代表人物和主要观点 胡伯在《论罗马法与现行法》中提出了著名的胡伯三 原则： （1）主权者的法律必须在境内行使 （2）在境内居住的人，都应视为主权者的臣民 （3）对于已在其本国内实施的外国法律，根据礼让， 主权者也应让其在自己境内有效，只要不损害自己的 主权权利和臣民利益
三、近代国际私法
现法院在判断法律适用时，已经充分的衡量了能否更
好的保护当事人的合法利益，进而维护我国的国家利 益。
贝科克诉杰克逊案：
1960年9月16日，住在纽约州罗彻斯特城的威廉杰克逊夫妇 邀请了也住在该城的乔治亚贝科克小姐和她的几个朋友一起乘 坐杰克逊负的汽车前往加拿大度周末。当杰克逊先生驾驶着汽车 来到加拿大的安大略省时，他显然是失去了对汽车的控制，汽车 冲下公路撞在路边的一堵墙上，贝克尔小姐因此受了重伤。她回 到纽约州以后便对杰克逊先生提起诉讼，指控他在驾驶汽车时的 过失行为。根据事故发生时有效的安大略省的法律规定，“除为 了盈利的商业性运载乘客以外，汽车的所有者或者驾驶者对乘坐 在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡 不负责任”。但纽约州的法律却规定，在这种情形下，汽车的所 有者或驾驶员要负一定的责任。被告根据美国传统国际私法理论， 主张侵权适用侵权行为地法，要求法院适用安大略省的法律，驳 回原告的诉讼请求。