跨国投资者母国与东道国的环境责任

跨国投资者母国与东道国的环境责任
【内容摘要】在环境问题日益受到全球关注的今天，国际法在投资者母国和东道国的环境责任方面也有了新的发展。

东道国在外国投资当中除了要对境内企业的活动造成跨国环境损害承担一定的赔偿义务之外，还负有不得以降低环境标准的方式吸引外资的义务；母国应承担防止其国民或公司在国外实施有害行为的义务，以及为受到其海外跨国公司侵害者提供救济的责任和义务。

国际法上国家的责任，也称为国际责任，是指国际法主体因国际不法行为或国际法上不加禁止并且引起损害后果的行为应当承担的法律后果。

国家义务或国际义务则与国家责任紧密相连，《奥本海国际法》认为，“不遵守一项国际义务即构成国家的国际不法行为。

”据此，国家的环境责任是指国家因为不履行国际环境义务（包括有关条约中的环境义务和习惯国际法上的环境义务）的国际不法行为或国际法上不加禁止并且引起环境损害后果的行为所应当承担的法律后果（如正常的生产经营等活动产生的环境损害）。

与国际投资有关的国家环境义务主要包括两类：一类是东道国管理外国投资企业环境行为的义务；一类是母国管理海外投资企业环境行为的义务。

一、东道国管理外国投资的环境义务
（一）东道国对境内外国投资企业活动造成跨国环境损害的赔偿义务
根据近年来签署的国际环境协定，由于某些具有极其危险或因特殊活动而造成环境损害的法律责任，主要有三种形式：（1）由国家承担绝对责任。

这主要涉及发射和运营航天器等领域，如《空间物体造成损害的国际赔偿责任公约》明确规定，发射国对本国空间物体对他国及其人身、财产所造成的损害应承担绝对的赔偿责任。

1978 年前苏联954 号核动力卫星坠落导致加拿大造成大面积环境污染，前苏联因此向加拿大支付了300 万美元的损害赔偿。

（2）由国家和营运人承担双重责任。

这主要涉及核活动领域，如1962 年《核动力船舶营运人双重责任公约》和1963 年《维也纳核损害民事赔偿责任公约》规定，营运人必须根据登记国的规定投保一定数额的核事故险，或作出其他财务安排，同时，国家保证营运人的赔偿责任，并在营运人保险金额不足以赔偿损失的情况下在一定限额内给予补偿。

（3）由营运人直接承担责任。

一般的营运活动都适用这种责任形式，如跨国界交通运输等领域。

进而言之，在外国投资企业涉及上述第（1）和第（2）两项中的活动造成跨国环境损害的情况下，东道国应当承担相应的国际责任。

另外，虽然国家对境内企业的一般性环境有害活动所造成的后果是否承担相应的赔偿责任有不同的判断标准，但值得注意的是，在国际投资仲裁实践中除了通常使用的国家或者国家实体对企业的“控制”标准以及企业（设立时所确定的）目的或职能标准之外，还有“结构和功能”标准，如Maffezini案。

根据这一标准，只要可以证明其行为“不仅仅是商业性的”，而是含有显著的政府职能成分，就可以将其归属于国家行为。

这一简单化的做法使得国际仲裁庭更容易认定国家的相关环境责任。

（二）国家不得以降低环境标准的方式吸引外资的义务
涉及外国投资问题，东道国还有一种环境义务，即不得为吸引外国投资而降低本国环境标准的义务。

规定这一义务的国际条约并不太多，主要是在一些国际投资协定当中。

如《北美自由贸易协定》（NAFTA）第1114条第2款规定：“成员国承认，通过实行宽松的国内健康、安全或环境措施来吸引外资是不恰当的。

因此，各成员国不应免除或以其他形式降低此类措施的要求，或提供免除或以其他形式降低此类措施要求的机会，来鼓励在境内对投资者投资的设立、并购、扩展或维持。

”另外，美国签订的一些双边投资协定（BIT）和自由贸易协定（FTA）当中也有几乎完全相同的规定。

而WTO《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs 协定）虽然没有在例举清单中列入这种鼓励性投资措施，但在第2条规定，在不损害GATT 1994项下其他权利和义务的情况下，各成员不得实施任何与1994年《关税与贸易总协定》（GATT 1994）规定的国民待遇和普遍取消数量限制的规定不一致的TRIMs，可见该协定禁止任何具有贸易限制和扭曲作用的TRIMs。

这些协定规定了国家应当承担什么样的环境义务与责任。

NAFTA第1114条第2款只是规定了成员国的一种磋商解决争议的义务：“如果一方认为另一方实施了此种鼓励措施，可以请求与另一方进行协商。

另一方则应当本着避免此类鼓励的目的进行协商。

”在WTO体制下，东道国的这些立法及措施经政策审议机构确认违反了上述义务，东道国将承担修改立法及措施等相应的责任。

二、母国管理海外投资的义务与责任
（一）母国对其海外跨国公司的管辖权与控制其不当行为的义务概述
域外管辖主要在美国比较盛行，尽管其他国家如欧洲国家和日本也在不同程度上存在域外管辖的现象，但都没有美国那么普遍。

不过，这种域外管辖权主要涉及反托拉斯法领域，其法律依据是“效果原则”。

根据美国联邦最高法院在美国铝业公司（Alcoa）案中对该原则的解释，即使某项违反美国反托拉斯法规定的行为不是发生在美国国土上，如果该项违法行为的目的旨在影响并实际影响美国的贸易，美国法院仍然具有管辖权。

美国的司法实践还证明，无论是外国公司在美国的行为还是美国公司与外国公司在国外的行为，只要对美国产生影响，美国法院即可行使管辖权。

“全国铝业制品公司案”就涉及到美国全国铝业制品公司属下的一家子公司与挪威一家公司通过联合或共谋的方式限制钛颜料在美国国内与国际市场的贸易。

很明显，这种“效果原则”下的域外管辖权的目的主要是为了片面地保护东道国的市场正常运行和其他经济利益不受其海外跨国公司的影响，并不考虑其跨国公司有害于东道国利益的行为。

实际上，在确保了投资者母国利益的同时，很可能损害了东道国的利益。

正如Sornarajah所言：“在美国拥有如此宽泛的权力的情况下，主张美国能够以不损害发展中东道国发展和环境利益的方式来控制其跨国公司的行为，是令人难以相信的。

”
近年来一些美国公司（如安然）的财务丑闻（虚假报表，税收欺诈等）也表明，许多大型的跨国公司缺乏合格的公司治理标准，这会导致许多不当行为的发生。

这种行为如果发生在发展中国家会导致其经济发展受到损害。

因此，母国要承担确保其跨国公司的行为符合东道国发展目标的责任和义务，这种义务涉及到防止离开母国的跨国公司将对环境有害的产业建立在海外；如果已经建立了这种产业，那就涉及到采取各种可能的控制手段停止继续运行这些产业；如果损害发生在东道国，这还涉及到为受害人在投资母国追究母公司责任提供法庭救济的立法及其他措施等问题。

（二）国际法关于母国管理海外投资者的责任规则及其演变
当前有关国家责任的国际法文件关注的焦点主要是对在国外的国民（包括法人）进行保护的权利，而不是保护东道国国民免受跨国公司滥用其强大实力所导致的损害问题。

而从历史上来看，更需要保护的却恰恰是东道国的利益。

如英国和荷兰东印度公司及其他这类公司不计后果任意攫取掠夺亚洲和非洲土著居民的资源，拉丁美洲、澳大利亚等地的土著居民由于外国投资者利用其土地开采矿物的行为而几近灭绝。

但是由欧洲国家在近代所创立的国际法却更为关注对海外投资者的利益保护，而不是对投资的受害者利益的保护。

而且关于解决损害赔偿的国际规则体系，进一步要求国家尊重外国投资者的索赔要求，要求给予充分和及时的补偿。

常设国际法院（PCIJ）在Mavrommatis巴勒斯坦特许权案中对这一点的阐述最为经典。

该法庭认为：“国家实际上通过受理本国主体提起的案件并代表其诉诸外交行动或者国际司法程序来主张其自身权利，即代表国内主体确保国际法得以遵守的权利。

”而如果跨国公司在发展中国家造成损害，但跨国公司的母国不为受害国民提供救济，而且该跨国公司拥有的资产位于母国而且已将其营业利润汇回母国，在这种情况下就只能由该发展中国家主张保护其受害国民的权利。

这显然是一种以实力为基础的规则和解释，即强国为了保护其跨国公司在弱国的资产而制定规则，而不去考虑是否在行使这种保护的时候要以外国国民或公司在东道国的（良好）行为为条件。

在Schufeldt（美国诉危地马拉）索赔案中，仲裁庭“很好地”遵守了这一“实力规则”。

该案中，外国公司在危地马拉利用一种从树上抽取汁液的技术提取树胶，用作制造口香糖的原料，东道国危地马拉认为继续使用这种技术将会导致对树木的毁坏，因而需要采取措施来保护这一产业。

东道国以此为理由终止了提取树胶的特许协议。

案件诉到危地马拉和美国之间的国际仲裁庭的时候，在计算赔偿的时候竟然没有考虑这种有害技术对东道国环境和人民所产生的危害。

相反，仲裁员却极为关切对外国公司所造成的损失。

这种对发展中东道国的利益漠不关心的以实力为基础的观念当然遭到发展中国家不同程度的抵制。

虽然关于跨国公司或其母国对于给东道国或其国民造成损害的责任尚未形成一个完整的概念体系，但在全球环境领域却有了很大的进展，如巴塞尔与巴马科（Bamako）关于有害废物转移的协定都规定了国家防止本国公司转移废物的环境义务与责任。

1．古代国际法关于国家疏于控制其海外侨民的责任
其实，在上述“以实力为基础的规则”取得优势地位之前，国家保证其国民在国外的行为不对东道国造成损害的责任是很明确的，即国家保护其海外侨民的权利要以该国民的良好行为为条件。

国民如果在国外有不端行为，就得不到这种保护。

一般而言，国家都是通过不支持其国民和公司在海外的不端行为的方式来承认这一点。

如在Borchard的著作中所提到的Pelletier案中，美国就曾因其国民在海地水域从事奴隶贸易的行为而拒绝对其索赔提供支持。

这表明国家责任和其海外侨民的行为之间存在着一种消极的联系。

但在国家是否有积极的义务来防止其国民参与这类不端行为方面，古代国际法中的权威性观点认为国家在知道国民故意对他国造成损害而未加制止的情况下，就要承担国家责任。

因此，国家还有义务对在国外实施犯罪的国民进行惩罚或将其移交惩罚，否则，就相当于默许其行为，从而产生具有
追溯力的国家责任。

如在著名的阿拉巴玛（Alabama）索赔案中，美国就主张这种观点，并得到仲裁庭的支持。

Borchard从大量的仲裁裁决中提炼了如下规则：“……国家对于个人的不法行为不负责任是受到一定条件限制的，政府对其在此类（个人不法）行为前、行为中和行为后以某种事实上的或者默示的形式所表现出来的共同行为，如直接认可或批准，或者在未能防止损害发生、未能制裁有罪的个人或者未能使受害者获得针对致害人的民事救济等疏忽中有默示、默许或者推定批准的行为，都应当承担责任。

”但他认为“后来，这一规则由于以实力为基础和以国家为中心的实证主义对国际法思想的影响而发生了变化，认为国家只对其机构的行为负责，但不对其国民的行为负责。

换句话说，这种认为国家的默示批准行为产生直接责任的方法作为一般性的归因原则已经消失了。

”
2．近现代国际法关于母国控制其海外跨国公司的责任规则
2001年国际法委员会（ILC）制定的《国家责任条款草案》第11条规定：“不归于一国的行为，在并且只在该国承认和当作其本身行为的行为的情况下，依据国际法应视为该国的行为。

”据此，近现代国际法的归因原则是，非经国家确认代表国家行事的人的行为，不是国家行为。

但是，第8条还是明显保留了一些这种可能将国民的行为归因于国家本身的行为的古老观念，该条规定：“如果一人或一群人实际上是按照国家的指示或在其指挥或控制下行事，其行为应视为国际法所指的国家行为。

”
虽然这种新的关于国家责任的国际法摒弃了Borchard的归因原则，但在平衡东道国和母国责任方面仍存在这样的倾向，即仅仅强调在东道国适当勤勉仍未能阻止其国民侵害外国人的情况下，东道国有保护外国投资者的积极义务。

可见近现代国际法关于国家对外国国民的义务和责任，仍然倾向于以实力为基础的观点，更为关注东道国对于外国人的保护责任，这也许是这个草案一直得不到通过的原因之一。

不过，近现代国际法一般都不将这种“经典”的适当勤勉原则作为一般的国家责任归因原则，而是将其转化为实体法中的一种特定的保护外国国民的积极义务。

Sornarajah对此批评道，这种转化的无原则性和武断性是很明显的，已经远离了关于国家对其在国外的国民的行为承担直接责任这一古老的国际法理念。

3．晚近国际法关于母国控制其海外跨国公司行为责任规则的发展
晚近国际法中，外国人的母国除了保护其国民或公司之外，还要承担防止其国民或公司在国外实施有害行为的义务这样的观点再次受到重视。

不过，这种责任至今要么只是出现在处理某些特定问题的公约（如关于危险废物转移的《巴塞尔协定》）当中，要么仅由一些关注其海外公司行为管理的国家单边接受。

而且这种国家责任主要产生于外国人在东道国境内受到暴力侵害案件中以及作为国家代理人所实施的对东道国的破坏等案件当中。

在环境领域有许多公约接受了这种责任。

比如一些控制有害废物运输的公约规定国家有防止其国民和公司将有害废物运输到其他国家的义务，如实施许可证制度等方法。

不过这些条约的义务主要是与领土有关的义务，即国家要防止从其领土中出口废物，而不是防止其在其领土之外的国民或公司出口废物。

只有在人权领域，近年来许多国家都有了防止其国民或组织在海外从事不当行为的立法。

根据《国家责任条款草案》第8条的规定，在国家指示其海外国民去参与致害行为的情况下产生的国家责任是很明确的，因为这实际上在国家与其海外国民之间产生了一种代理关系，国民是在代理其国家行事。

但是在没有这种指示的情况下，国际法实践中并没有关于国家仅仅因为知道其国民的有害行为而没有阻止这种行为的发生是否就足以产生国家义务与责任的条约和判例。

不过，Sornarajah认为根据国际法可以推定出这种义务。

其理由主要有三点：（1）将国民或其代理人遣送到国外从事有害行为产生国家责任是不言而喻的，而将这一规则延伸适用到国家实际上知道或者推定知道会发生这种损害的情况，从法律上仅有一小步之遥。

而根据现有的原则，向前走这一小步是完全正当的。

因为，国家在国际法上负有不得对他国造成损害的义务。

而国家在知道其国民的行为会对他国或国民造成损害的情况下，就应当承担这种防止损害他国的义务；（2）从一般的权利（力）与义务对等的原则上来讲，如果国家有保护其海外国民的权力，那么该国确保其国民按照符合国际规范的方式行事的义务就同时产生，这也是受到广泛认可的。

（3）在诸如Unocal案的情况下，外国投资者的母国从外国投资汇回的投资利润中获益，而在由酷刑和压制行为导致强迫劳动的情况下，更是获得超额利益。

而国家则负有确保其公司的利润（某种意义上也是母国的利润）不是以违反国际规范的方式获得的义务。

另外还有一个理由是，母国有能力通过行使国籍管辖权从而确保其海外投资者按照同国际规范相一致的方式行事。

有些国家如美国虽然将反托拉斯法、出口管制立法以及一些税收立法适用到海外公司，以保护美国的利益不受侵害，但其法院却一如既往地认为其环境立法不具有域外适用性。

外国受害者试图将美国环境立法适用到在海外经营的美国公司的索赔案件无一胜诉，如厄瓜多
尔奥利安特地区环境破坏案和印度博帕尔毒气泄漏案。

这些案件中，美国法院均依据“不方便法院”（或国际礼让）原则驳回了原告的诉讼。

只有Unocal案确认了这样一个规则，即国内法院对于外国公司参与本国政府对其国民的酷刑之类的违反强行国际法的案件有管辖权。

既然国家的税收立法及其他立法（如上文所述的反托拉斯法或竞争法甚至人权法）能够延伸到域外适用，一些国家也在多边反腐败协定达成域外管辖条款之前就以防止国际商业中的腐败和贿赂的方式将管辖权延伸适用到其在海外的公司，如美国1977年《外国腐败行为法案》。

而环境立法也关乎同等的公共利益，具有同等的公法性质，那么违反环境权的行为同样应当受到域外管辖，跨国公司母国应当对其跨国公司在东道国所实施的环境损害行为采取适当的控制措施。

4．母国为受其海外跨国公司损害者提供救济的责任
上文论述了国家疏于控制其跨国公司在国外侵犯环境权等不当行所产生的责任。

进一步来讲，在存在这种违反的情况下，母国还有义务对这种不当行为的受害者提供救济。

特别是在与博帕尔和Unocal等案件相类似的情况下，还提出了东道国通过国内法院提供救济的义务的问题。

目前关于提供当地救济义务的法律框架主要是针对外国人在东道国受到伤害的情况。

当地法院为外国人提供有效的救济的义务在法律上已经得到广泛认可。

进而言之，一旦跨国公司的母国接受了防止跨国公司在国外产生损害的主义务，其制定的法律必须确保受害者获得相应的救济，这是一种从义务。

至少在东道国本身违反了控制其跨国公司在国外的行为的义务的情况下，为受害者提供救济的义务符合一种基本的正义考量。

权威观点表明，国家不对其国民故意给他国所造成的损害提供救济，该国就应当对受害国承担责任。

这一原则一般适用于刑法领域，要求国家对在国外实施犯罪的国民“或惩罚或引渡”。

这一原则理应适用于环境侵权领域，因为严重的环境侵权在许多国家都被认为是犯罪行为。

三、结论
总体上来说，投资者母国和东道国在国际法上的环境义务与责任在不断加强，并且朝着强行法义务或者“对一切”义务的方向发展。

这主要表现在《国家责任条款草案》将危害整个地区环境的行为列为国家应承担责任的不法行为、卫拉曼特雷法官1996年《关于国家在武装冲突中使用核武器的合法性的咨询意见的反对意见》和1997年关于国际法院多瑙河水坝案的个别意见中提到的环境保护与国际社会基本价值之间的联系以及一系列联合国的法律文件当中。

国际投资法中传统上的国家义务与责任一般仅包括东道国保护外国投资者的义务与责任。

在环境恶化的今天，晚近国际法关于国家的环境义务和责任规则出现了两个发展趋势，一是东道国在管理外国投资中要承担相应的环境义务与责任，如国家对其境内的外国投资企业的活动所造成的跨国环境损害的赔偿义务以及国家不得以降低环境标准的方式吸引外资的义务等；二是投资者母国承担其海外投资者有关活动所产生的环境义务与责任，如国家疏于控制其海外跨国公司的责任以及国家为受其海外跨国公司损害者提供救济的责任和义务等。

The Environmental Responsibilities of Home and Host Countries of Foreign I nvestors
【Abstract】With the increasing global concern on environmental issues, the international law in the field of investor’s environmental responsibility in its home and host countries is being updated. The host countries, in regulating foreign investment, are obliged not to attract FDI in a way of lowering its environmental standard, as well as to compensate or indemnify for the transnational losses caused by enterprises within its territory. Home countries should assume obligations to prevent its nationals or companies to perform harmful acts abroad and to provide remedies for victims of its oversea companies.。