试析土地承包经营权的法律性质

试析土地承包经营权的法律性质

[摘要]土地是农业发展最重要的物质基础，也是农民最基本的生活保障，地权稳定性的大小直接影响到农民对土地的投资行为，土地承包经营权的适当流转又有利于农地资源的充分和高效利用。本文从具体法律入手分析土地承包经营权的物权属性，考察现行立法的不足，提出相应的立法建议。

[关键词]土地承包经营权物权债权流转

一、土地承包经营权是物权

土地承包经营权是指法人、其他组织（非法人组织）、自然人等一切农业生产经营者依照承包合同和法律规定取得的对农民集体所有的或者国家所有由全民所有制单位、农业集体所有制单位使用的土地（指耕地）、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等进行占有和以耕作、养殖、竹木或畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营使用并获得收益的权利。[1]其产生的根源是农村内部自发形成的家庭联产承包责任制。承包经营权产生以后，就成为法学界研究的对象，争议的焦点之一就是它的法律性质，究竟是物权还是债权。有的认为承包经营权是债权，因为它直接来源于承包经营合同；有的则认为它是一种物权，只有这种认定才有利于承包经营权的稳定；有的认为，从历史的角度看，承包经营权是集体土地使用权形成过程中的一个阶段，从现实的角度看，承包经营合同只是设立农地使用权的一种形式，而农地使用权的内容和限制由法律直接规定，当事人不得以合同加以改变。[2]由此衍生出对承包经营权命运的不同主张，一

种认为今后农地发展对方向应完善农村承包经营权，理由是，设立土地承包经营权是鉴于当时我国农村的生产力发展水平较低，为解决农民温饱问题而确定的分配土地的方式。它虽然不是一种高级的物权形式，但与我国目前的生产力发展水平相适宜。另一种主张，将其规定为一种用益物权，以用益物权代替承包合同关系。理由是，在我国农村开始实行联产承包责任制时，农民在土地上仅仅享有债权法意义上的经营权，但由于农村经济体制改革的深化，农民对集体土地的使用收益权利日益强化，其物权属性日益显著。从关于承包经营权的性质及命运的不同观点可以看出，对于我国农村土地承包经营权并没有统一的认识。这种模糊的认识来源于国家有关行政机关对农业用地使用权的规定多采用实用主义的做法，也归因于理发的矛盾和冲突。笔者认为，在财产权领域，其整体趋势已发生了从重视财产归属向重视财产利用的渐变，以债权对土地承包经营权定性已不再适合社会发展的需要，突破和例外就成为一种历史的必然。“……在法律观念上仅仅注重所有权确认权利归属的功能，忽略了它促进财产动态利用、资源优化配置的功能，从而使土地成为一种僵死的财产。” [3]因此，承认土地承包经营权的物权属性是承包经营权稳定发展的需要，也是法律服从社会进步所提出的正当要求的反映。

1、土地承包经营权具有直接支配性。

《物权法》草案（下文简称草案）第128条、第131条和第134条规定，承包方依法享有对承包地使用、收益和土地承包经营权流转以及分割、合并的权利；《农村土地承包法》第16条第1款规定，承包经

营权人有权自主组织生产经营和处置产品；第54条规定，当发包方干涉承包方依法享有的生产经营自主权，违反本法规定收回、调整承包地，强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转，假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任；此外，《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的若干规定（征求意见稿）》第14条规定，发包方或者其他组织、个人截留、扣缴应归承包方所有的承包土地直接经营收益，承包方请求返还的，应予支持。承包方因此受到损失并请求赔偿的，应予支持。可见土地承包经营权人对所承包的土地有在法律和承包合同规定的范围内进行实际支配、控制的权利，即承包方可以自己的意思，而无须他人的配合对农用土地进行管领，这正符合了物权是“直接支配一定之物，而享受利益之排他性权利”。而债权则表现为对特定人的请求权，只有通过他人的给付行为才能实现债权。在债务人没有履行之前，债权人既不能实现其权利内容，也不得对标的物进行直接支配。

2、土地承包经营权具有排他性和对抗性。

草案第135条第1款，承包期内，发包人不得收回承包地。136条第1款，承包期内，发包方不得调整承包地，排除了发包人对承包经营权的侵害。《农村土地承包法》第9条规定，国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯，强调了承包方享有的是一种绝对权。《关于审理涉及农村土地承包

纠纷案件适用法律问题的若干规定（征求意见稿）》第24条又进一步规定，发包方以家庭承包的承包方通过转包、出租、互换等方式流转土地承包经营权未经其同意或者报其备案为由，请求确认该土地承包经营权流转无效的，不予支持。由此可见，法律规定下的土地承包经营权是一种对世权，以不特定的人为义务主体，通常情形下，包括农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组在内的发包方都不得任意侵犯和防碍承包经营权人行使其的权利，这种效力可以对抗一切人。这也是物权排他性和对抗性的具体体现。而债权由于其相对性，对权利人保护的效力责仅及于债权相对人，如果采用债权说，那么，承包权将不能对抗外界的种种干预，行政权、发包权强行摊派、乱收费甚至任意撕毁合同，侵犯农户利益的现象仍会大量存在，激励机制无从产生。

3、土地承包经营权内容的法定化。

草案确认土地承包经营权人享有承包地的使用权、收益权和土地承包经营权流转的权利（第128条）；通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、互换、转让或者其他方式流转（第131条）；承包方对于在其承包地上投入而提高土地生产能力的，土地包经营权依法被收回时，有权获得相应的补偿（第135条第4款）；《农村土地承包法》规定，承包经营权人有权自主组织生产经营和处置产品（第16条第1款）；承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿（第16条第2款）等。这些规定都体现了土地承包经营权人的权利和义务除了合同的约定以外，法律也对其进行了直接规定。即在不违反

法律规定的前提下，允许发包方和承包方通过土地承包合同具体约定承包经营权的内容，以适应实际生产需要。

权利内容法定是物权法定的应有之义。关于土地承包经营权的性质问题，部分不赞同物权说的学者认为，只要继续沿袭土地集体所有制的框架，农民对土地权利的物权化在现实中就很难操作，因为既然是土地的集体所有制，集体经济组织与农户之间就是一种发包方与承包方的关系，也就是一种具有实质债权含义的合同关系，因此，会使法律上的物权含义在实际操作中被虚化。这需要我们正确理解土地承包经营权和土地承包合同之间的关系。承包经营合同导致物权性质的土地承包经营权的设立，我们认为土地承包经营权是物权，但并不否认承包经营合同是债权合同，承包经营合同和其他合同一样，仍要适用合同法有关规定，受合同法调整。承包经营权内容法定化并不排斥承包合同在具体确定承包经营权内容方面的作用。它们分别是问题的两个方面。[4]且由于土地承包经营权可以通过转让取得，“四荒”土地可以通过招标、拍卖、公开协商等方式取得，承包合同不再是取得土地承包经营权的唯一方式；《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的若干规定（征求意见稿）》第7条更进一步规定，没有订立书面承包合同，但已经发包方同意并实际承包经营一年以上的本集体经济组织的农户，自实际承包经营时取得承包方的权利义务，所以再仅依据承包合同的性质来确定土地承包经营权的性质显然是不合理也是不科学的。

4、土地承包经营权采取的是物权保护方式。