比较法论文

《比较法总论》读后感

怀着无比崇敬的心情拜读完由茨威格特及其高足克茨合著的经典之作《比较法总论》，这本书对于法律初学者而言有拨云见日的功效，脑中顿时对世界上的法系有了整体的认识。本书不愧为学者所赞誉的“比较法研究的模式”、“罕见的成功之作”。

本书共两个大部分，第一部分是比较法的概说，第二部分是分论世界上的法系。在第一部分的概说中，作者分四章分别讲述了比较法的概念、功能和目的、方法、历史。第二部分的分论中，在专章论述了“法系的样式”后，作者共分六编，分别阐述了罗马法系，德意志法系，英美法系，北欧法系，社会主义法系，其他法系包括远东法系、伊斯兰法系及印度教法系。

笔者在拜读本书时，除了汲取本书所提供的恢弘的比较法知识外，仍旧是有所侧重的。部门法老师在日常授课中，无一例外的将我国的现行法律与西方国家法律进行比较，并痛陈我国法律体制的不完善。那么在法律继受、法律移植层面，《比较法总论》对我又有什么启示呢？另一方面，在我国现有的法律制度框架下，我国现行法律在某种程度上出现了扭曲，在国外适用的非常好的法律制度在我国却面目全非，此外，公权力始终难以得到限制，导致这一现象产生的根源又是什么呢？此为笔者集中阐述的两个问题。

一、世界法制史上若干次成功法典继受的相应分析及启示

1、《法国民法典》对罗马法的批判继受

1804年的《法国民法典》作为罗马法系代表，不仅是法国私法的核心，而且也是整个罗马法系编纂的范例。该法典是法国大革命精神的一个产物，不仅确立了财产、契约自由、家庭及家庭财产继承等方面的自然法价值，而且广泛地吸收了法国法律发展史的成果。在历史上从法律角度可以将法国领土分为南部受罗马法影响的成文法地区和北方以日耳曼习惯法为基础的习惯法地区。国王在记录习惯法方面的成功大大地增强了传统的习惯法在抵御罗马法时的力量，这对于法国共同习惯法的逐渐形成并最终导致习惯法与成文法的融合是十分必要的。因此，《法国民法典》是受罗马法影响的法国南部成文法与以日耳曼、法兰克习惯法为基础的法国北部习惯法相互融合的产物。

在解决习惯法与成文法之间的协调这个难题时，充分表现出民法典编纂者们的观察力和机敏灵活，他们的目的是要完成一种理智和平衡的调和。举

例而言，全部合同法几乎完全来自成文法，事实上也就是罗马法。而习惯法

尤其是巴黎习惯法，首先在家庭法和继承法中得到体现，它特别强调诸如家

庭结合和丈夫与父亲的家内权力。《法国民法典》的主要渊源包括：习惯法、罗马法、革命前的王室法令和革命时期的“过渡法律”即“中间法律”。例如，关于夫妻共有制和一些继承规则，大都依据习惯法；关于所有权制度、

债的一般规则、各种契约制度主要源于罗马法；公民身份的确认、赠与、遗嘱、证据主要吸收王室法令；有关婚姻和抵押制度等大部分保留革命时期的

法律；此外，还有巴黎高等法院的判决和教会法也是法典的渊源。1《法国民法典》避免了过分繁琐的危险，编纂者们清楚地意识到，立法

者即使尽其最大想象力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断，因而

必须要给司法判决留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它

对变化的社会需要的适应，允许法官根据立法已经确定的原则予以解释和应用。关于条文和语言，《法国民法典》法律条文的构成常常是不精确的、有缺

漏或模棱两可，远远未能像接受了学说汇纂学派遗产的《德国民法典》那样

做到“术语精确”。但与此同时，在风格和语言方面，《法国民法典》表述生

动明朗和浅显易晓，司法技术术语和没有交叉引证都颇受称赞，并且因此对

法典在法国民众中的普及作出了实质性的贡献。

正如作者所言，《法国民法典》“是市民阶层通过革命的运动颠覆清除了

旧王朝过了时的各种社会制度，从而在市民的法律权利平等原则基础上建立

了国家，并基此特定情况最终完成一部法典的编纂，它反映了自由与平等的

革命需求。它是一部典型的资本主义早期的民法典。它阐明了私有财产无限制、契约自由和过失责任这三大民法原则的含义，这对其他大陆法系国家的

法典具有重要的借鉴意义。

由此看出，法国在继受罗马法时并没有简单移植，而是具有了法国特色。

2、《瑞士民法典》的敢于创新

提到民法典,人们就会想起《法国民法典》和《德国民法典》。不错,《法国民法典》和《德国民法典》是民法法典化历程上的两座丰碑,是以法典化为典型特点的大陆法系的两部代表立法。至今,这两部伟大的法典仍然闪耀着光辉,仍然在影响着世界。但我们不能忘记,在世界民法典大家族中,除了《法国民法典》和《德国民法典》以外,还有一部颇具个性和特色的耀眼明星,这就是产生于19世纪末20世纪初的《瑞士民法典》。在笔者看来瑞士民法典的编纂是极为成功的。

《瑞士民法典》制定的时代与《德国民法典》基本相同,加之两国存在密切1刘兆兴：《比较法学》，社会科学文献出版社，2004年版，163页。

的地缘关系和文化交流关系,因此,可以说,《瑞士民法典》制定的时代背景、法学理论基础乃至法律渊源基础与《德国民法典》是基本相同的,这就决定了这两部法典存在许多相同之处。事实上也确实如此,学界一般认为,《瑞士民法典》属于大陆法系中的德国支系。但是《瑞士民法典》在很多方面与《德国民法典》存在显著的差异。

瑞士没有像德国那样全盘地继受罗马法，首先因为“瑞士联邦国家的独立性和自治性”，瑞士是联邦制国家，联邦各州向来看中其独立性，而且早在19世纪末差不多都有了自己的法典，因而肩负全国法律统一任务的《瑞士民法典》必须要在许多方面给各州的法律规范留有余地，以使某一问题能与当地的情况或州郡的诉讼程序密切结合。其次在于“它没有地方邦主的行政管理和受过专门教育的法律职业者群体，而后者才会关注罗马法的传播。”（如果是引用原书的内容，最好能注明页码）。

瑞士民法典兼采德国和法国民法典之所长，又有自己的创新。主要体现在以下几个方面：

（1）在语言方面，与《德国民法典》不同，《瑞士民法典》的起草者将易懂易读作为最高目标，正如其起草者胡贝尔所说的，“立法者的规定必须要使每个人、使那些在法定关系中从事活动的人都能够理解。其语言也必须要使未受过专业教育的人能够知其所云，使专业者任何时候都能从中获得较其他人更多的含

义”。因此，它克服了《德国民法典》的复杂化缺陷，避免法律上的技术性专业用语和法律条文的交叉参引，取而代之的是鲜明生动的措辞和意义明确的表达。

（2）“《瑞士民法典》在体系上完全追随了学说汇纂理论发展的五编结构形式：人法、家庭法、继承法、物法和债法。”这种排列方式“主要是基于法律伦理上的考虑，即人法和家庭法应居于财产关系法之前”。同时，在结构上，“《瑞士民法典》也偏离了学说汇纂理论体系：它没有总则部分。”但是，“不管怎样，瑞士在差不多50年的法律进程中，无论在理论上抑或在实践中至今都还未感到没有总则部分是一缺陷。”此外，瑞士民法典开民商合一立法模式之先河。瑞士民法典制定之初曾有民商分立与民商合一两种主张，最后考虑到其法律传统和早已通过的瑞士债务法典已经涵盖了商法的内容，将其归为民法典的第5编，遂成民商合一之势，并对后世各国民商立法产生重大的影响，成为各国民商立法的范式、模本。2

（3）《瑞士民法典》与《德国民法典》的另一不同之处在于，后者努力地追求法典编纂的详致周密，故其抽象的基本原则以各种例外和限制独具一格，而这

2申卫星：《瑞士民法典的演变与发展》，中国民商法律网

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（作者应为申卫星，文章要有书名号，引用网络内容要注明登陆时间。）