劳动合同法》与人力资源管理.doc

《劳动合同法》与人力资源管理
法律分析报告书
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序号题目页数
第一部分报告书背景说明 2-4
第二部分劳动合同法与原有法律法规的对比 5-9 第三部分新法环境下人力资源管理实务 10-14
第一部分报告书背景说明
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“该法”）将于2008年1月1日起实施，其将对企业的人力资源管理和劳资关系产生深远的影响。

纵观该法对人力资源管理的影响主要体现在其四大特点上:
1、劳动关系的凝固化与非凝固化
该法将相当部分的企业的社会责任变成法定福利，由法律强制推行。

该法规定用人单位要给予劳动者“从摇篮到坟墓”的全面保障，包括：员工在医疗期内不得非过失解除和终止；因工受伤或患职业病的在治疗期限内的不得解除和终止；因工受伤或患职业病的在治疗期限的不得解除和终止；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的老员工除非严重过失不得解除终止劳动合同；未领养老保险的劳动者无需退休等。

为了防止企业通过解雇员工来规避这些法定福利，该法强制推行无固定期限劳动，严格限制解雇行为，规定：工龄满十年员工必须签订无固定期限合同；签订两次固定期限合同后续签合同必须签订无固定期限合同；不依法签订无固定期限合同的，支付双倍工资；合同可以到期终止，不得约定终止；劳动合同到期终止，企业不愿意续签的要支付经济补偿金；单位违规解聘，员工可选择恢复关系或双倍赔偿，这些规定使企业用工易进难出，出现凝固化的特点。

而对于劳动者“用脚投票”的权利，该法予以充分的保障并加以扩大，该法规定：用人单位签订劳动合同不得要求劳动者提供担保，离职不得扣压档案和物品；员工因用人单位过错解除劳动合同的理由增加，程序简化；用人单位出资进行专业技术培训可以约定服务期和违约金，但违约金不得超过实际损失；竞业限制期间按月支付补偿，期限不得超过2年。

这些规定使得企业留人方案设计变得更为困难。

面对劳动关系的凝固化，人力资源管理可考虑变“死”为“活”，一方面缩减延缓签无固定期限合同，另一方面完善无固定期限合同签订管理和配套制度。

在人才挽留机制上可以加强内部管理，防止员工推定解雇，充分利用培训来约定服务期和违约金；更需要考虑政变留人思路，将劳动福利变为民事债务，设计新的留人手段。

2、劳动关系的书面化与非书面化
劳动关系存续期间，企业和劳动者之间的权利义务其实是一个动态变化的过程，该法对这一动态过程全面推行书面化管理，在集体合同、规章制度、劳动合同和日常管理上都对企业提出了书面化的要求。

对集体合同，该法作了专章规定。

对规章制度，该法规定由用人单位与工会或职工代表平等协商确定。

对劳动合同，
该法从合同订立到解除终止作了全面规定：
如企业订立合同有主动告知义务；劳动合同文本弱化企业管理权；劳动报酬、劳动条件必须明确约定；双方应当履行合同义务；合同任何变更必须协商一致采用书面形式；离职交接按照约定进行，劳动合同要保留两年备查；事实劳动关系超过一个月支付2倍工资，超过一年视为已签订无固定期限劳动合同。

同时劳动争议特有的举证规则也要求企业的日常
管理必须书面化：如不能胜任解除需要三次举证；严重违纪和严重失职需要证明等。

这些书面化要求涉及人力资源管理的各个方面。

相反对于工会和劳动者，该法却没有书面化要求。

该法规定：劳动合同文本条款免除员工权利的无效；约定的试用期工资标准不得低于同岗位最低工资或者合同约定工资的80%；员工在特定条件下可以无须通知解除合同。

在劳动争议中，员工大部分情况下都不承担举证责任。

企业面对书面化，应当做到化简为繁：在劳动合同签约管理上应当设计完备的劳动合同签订流程、加强用工管理，严格禁止下属部门随意用工，建立用工部门责任制；劳动合同内容上应当细化约定，通过合同约定将合同变更为合同履行；在日常人事管理中注意将事实调查和性质认定环节拆分，以适应书面化管理的需要。

面对非书面化，企业应当做到化繁为简，与工会保持合作关系，集体合同的内容既要达到法定标准，也要企业能够负担。

3、劳动关系的标准化与非标准化
该法采取了“非标准劳动关系标准化”的立法思路，规定非法用工单位依照该法向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；个人承包用工，发包人承担连带责任，这些规定使非标准劳动关系具备了标准劳动关系的基本特征，对劳务派遣更是严格限制，使其在部分内容上比标准劳动关系更为标准，规定：派遣员工至少签订2年期合同；派遣员工劳动报酬按用工单位标准、地区市场工资水平确定；派遣机构和用工单位履行双重义务，承担连带赔偿责任；派遣员工不得连续使用；派遣员工可以选择派遣机构或用工单位参加工会；用人单位不得设立劳务派遣单位等。

相对于标准劳动关系凝固化、劳务派遣标准化的制度设计，该法对非全日制用工却做了较为宽松的规定，赋予了企业极大的用工自由和管理灵活度。

非全日制用工劳动合同形式书面、口头均可；工资自由约定只要不低于最低工资；可以随时单方结束劳动关系，企业解雇不需要支付经济补偿。

企业面对劳动关系的标准化和非标准化，应当采取措施避免非标准用工被认定为事实劳动关系，让业务用部门了解事实劳动关系对用人单位的高风险、高成本
，严格禁止下属部门随意用工；对法律模糊地带予以警惕，临时用工可使用小时工、兼职人员、学生、退休人员等；使用劳动力派遣时应当选择抗风险能力强的派遣公司。

企业可考虑将劳动关系变为经济关系，如在临时用工时适用有资质的注册单位提供服务，企业生产经营尝试推行外包。

4、劳动关系的行政化与非行政化
在为用人单位设置众多法律义务的同时，该法对劳动合同管理也以行政手段为主，监督部门增加，劳动监察范围扩大，行政处罚力度加大，其中一个突出的特点就是针对用人单位的惩罚性赔偿金大大增加：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，超过一个月不满一年不订立的，向劳动者每月支付二倍工资；不与劳动者订立无固定期限劳动合同的向劳动者每月支付二倍工资；违法约定试用期并已经履行的，以试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金；未依法如约支付劳动报酬、加班工资的、低于最低工资标准的、未依法支付经济补偿的，按应付金额50%以上100%以下加付赔偿金。

同时该法又将一些本应由劳动行政部门处理的监察事项交由司法部门处理，如用人单位拖欠克扣工资的，劳动者可以向人民法院申请支付令。

这些规定可能导致劳动用工领域中的“王海现象”大量出现，企业应当加以防范：在招工时注意选用德才兼备人员；日常管理实行书面化管理，消灭管理中的模糊地带；同时加强行业联系，建立信息沟通机制。

总之，如何适应该法的四大特点是人力资源管理的关键。

由于该法将于2008年1月1日施行，为了使我集团公司能够及时掌握相关法律风险，完善人力资源管理机制，特出具此报告书，希望公司领导和各位同仁不吝提出宝贵意见。

第二部分劳动合同法与原有法律法规的对比
第三部分新法环境下人力资源管理实务
第一、用工管理实务
主要思路：《劳动合同法》对个人承包用工予以严格限制，加大了发包人的责任，开发商应与有资质的承包商长期合作。

该法第94条规定“个人承包经营违法本法规定而招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

”
由于个人招工的行为不受用人单位的控制，增加了用人单位的用工风险，使
企业使用个人承包已经失去了原有的意义。

因此，企业在新法背景下，应当尽量避免使用个人承包，以免把经济关系变成劳动关系。

对此可以从两个方面着手：
其一，严格禁止使用外部个人提供服务，所有外包事务应当交给有资质的机构去处理；
其二、对外包机构应当严格审查资质，对长期外包服务单位应定期审查资质，防止其丧失资质而变成个人承包。

第二、新法环境下标准劳动关系管理实务
主要思路：无固定期限合同的用工成本高于固定期限合同，将固定期限变成无固定期限就是增加成本，将无固定期限变成固定期限就是控制成本。

事实劳动关系成本最高，用人单位一定要严格避免。

一、劳动合同文本重新制定
（一）对劳动合同必备条款依照法律要求进行调整
1、调整基本条款。

劳动合同必须包括所有法定的必备条款，“用人单位
名称、住所和法定代表人”、“劳动者的姓名、住址和居民身份证号码”应当予以清除列明，“工作地点”、“社会保险”、“工作实践和休息休假”、“职业病危害防护”这四项新增加的法定必备条款应当载入劳动合同中。

对“劳动纪律”、“违法劳动合同的责任”这两项条款不再作为必备条款，但因其规定的内容一般多为企业的权利、员工的义务，故从企业角度考虑，仍应保留。

2、审核内容合法性。

除了直接删除与法律相抵触的条款，企业还应当注意劳动合同中是否存在免除企业责任、排除劳动者权利的条款，这些约定在新法中都不具有法律效力。

3、改变表述风格。

企业在劳动合同中常存在一些模糊条款，如“工资按企业标准执行”等，而按照新法规定，此种约定会被认定为约定不明确，要求企业与劳动者重新协商。

（二）对劳动合同的可备条款进行灵活设计
1、明确企业管理权利。

例如在试用期条款中可以约定企业的试用期考核权利、在保密条款中可以约定用人单位的保密约定。

2、避免可备条款增加企业义务。

3、在法定可备条款之外根据需要另行约定其他事项。

如“劳动纪律”、“违法劳动合同的责任”。

（三）对合同内容尽可能严密约定，将合同变更为合同履行。

企业应制定详细的劳动合同文本，对劳动合同履行中发生的各种情况进行细化约定，如岗位描述、
岗位调整机制、不能胜任工作的认定、客观情况重大变化的情形、严重失职和重大损失的认定等，都应当详细约定。

二、无固定期限劳动合同管理
（一）建立无固定期限合同评估机制
由于无固定期限合同不能到期终止，而劳动法规对劳动合同提前解除又予以严格限制，所以企业一旦与劳动者签订无固定期限合同，可能一直会雇用到退休，故对签无固定期限合同应充分评估：1、企业应事先对工作岗位及相关职位进行分析，判断哪些岗位可以接受无固定期限合同。

2、对固定期限合同应当确定合同期限，合同签一次还是两次。

3、对符合签订无固定期限合同条件人员进行专门合同续约评估。

（二）改变劳动合同签订主体
（三）建立无固定期限合同管理机制
1、设立无固定期限合同文本。

须考虑其长期使用这一特点，在内容表述上能适应长期使用需要，如工作内容、工作地点、劳动报酬都必须进行特别设计。

2、完善绩效管理制度。

企业应当通过加强绩效管理来保证劳动者始终高效率工作，为此必须细化各岗位职责，涉及操作性强的考核标准。

为保证管理的灵活性，可以考虑实行岗位聘任制，将劳动合同期限和工作岗位期限分别予以约定，在工作岗位期限内，企业不得调整岗位；如需要调整岗位的，在岗位到期后重新予以聘任新的岗位。

3、设计薪酬激励机制，加大绩效考核部分比重。

由于签订无固定期限合同后，劳动者不必担心事业，为激励员工高效率工作，企业必须对工资结构进行调整，加大绩效考核部分比重。

三、事实劳动关系风险防范
（一）设计合同签订流程。

1、先签订合同再用工。

2、先员工签字再单位盖章。

3、避免因为工作过失导致不签合同。

（二）加强用工管理。

（三）建立用工部门责任制。

（四）完善集体合同。

四、规范劳动合同签订流程
（一）劳动合同的签订时间。

《劳动合同法》的规定是实质上是要求在用工之日即签订劳动合同，但对未及时签订劳动合同的可以有一个月的宽限期。

（二）劳动合同文本的提供。

新法特别强调劳动合同应当给劳动者一份，这无疑是企业的义务。

（三）劳动合同生效条件。

（四）用工手续。

常见的用工手续包括招工登记和劳动合同签证。

该法设立了一个新的用工手续，要求用人单位建立招工名册，以被检查。

五、企业人力资源管理需要准备的文件
➢固定期限劳动合同
➢无固定期限劳动合同
➢以完成一定工作任务为期限的劳动合同
➢集体合同
➢劳动者名册
➢劳动合同文本领取签收单
➢员工要求签订固定期限劳动合同意见书
第三、新法环境下其他人力资源管理实务
一、招聘管理实务
应对思路：企业在招聘过程中应当注重诚信管理，既不能歧视欺诈员工，也要预防求职欺诈。

涉及招工条件反歧视、设计录用条件反欺诈成为招聘管理中的重要内容。

➢招工条件
➢录用条件
➢用人单位基本信息告知函
➢个人基本信息登记表
➢Offer letter
➢欺诈解除通知书
二、绩效管理实务
应对思路：不能胜任解除是《劳动合同法》留给绩效管理的唯一空间，人力资源管理者不许充分利用这一法律手段，同时转换思维，开拓新的绩效管理之路。

➢劳动合同
➢录用条件
➢岗位职责书
➢业绩计划
➢述职报告
➢业绩评估报告
➢合同变更协议
➢不能胜任调岗通知书
➢不能胜任培训报告
➢解除通知书
三、薪酬管理实务
应对思路：面对国家对工资水平的强势干预，企业只能俯首称臣。

在用工凝固化的情况下，灵活的薪资制度成为企业的唯一选择。

➢工资清单
➢岗位工资制度
➢工资扣减通知
➢工资变更协议
四、商业秘密管理实务
应对思路：商业秘密保护有追究侵权责任和违约责任两种途径，《劳动合同法》对追究违约责任予以较多限制，企业可以另辟蹊径，通过追究侵权责任来保护商业秘密。

➢保密协议
➢竞业禁止协议
➢保密制度
五、留才管理实务
应对思路：在新的法律环境中，单纯的以“堵”留人方式不再可行，企业应当“堵疏结合”，充分利用服务期设计留人方案。

同时，应当转变思路，积极探索新的留人方案，通过化“劳”为“民”，将劳动福利转为民事债务已达到留人目的。

➢培训协议
➢培训计划
➢培训费用报销单
➢特殊待遇协议
六、健康管理实务
➢病假请假制度
➢病假工资办法
➢医疗期满变更合同协议
➢医疗期满解除通知书
➢医疗期满终止通知书
2007年10月11日
（注：素材和资料部分来自网络，供参考。

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