实际施工人是否有权要求总承包人承担连带付款责任

实际施工人是否有权要求总承包人承担连带付款责任？
前言：
建筑业是我国国民经济的一个重要产业部门，在整个国民经济的发展中，尤其是在我国工业化与现代化的进程中，发挥着并将长期发挥其支柱产业的作用，进而带动众多关联产业的共同发展。

我国建筑业现在实行的是准入制，入门门槛较高。

承包人必须有相应资质才能承接相关施工项目。

由于建筑行业竞争激烈，很多资质低甚至没有资质的小企业为了生存与发展，往往会挂靠一些有相应资质的大企业去投标承揽工程，获得工程后，再由有资质的承包人以转包或违法分包的形式将工程交由实际施工人施工，转包人或违法分包人从中获得一定的利益。

在现实中，很多建筑工程项目都是层层转包，最终实际施工人已经没有利润，很多“包工头”只能依靠偷工减料、克扣拖欠农民工工资维系生存。

不仅如此，即便是不多的工程款，由于中间经手人太多，导致最终实际施工无法拿到全部工程款的情况时有发生。

在这种情况下，为了维护实际施工人的合法权益，保障农民利益，维护社会稳定，为了解决上述问题，最高人民法院在《建设工程施工合同司法解释》第26条中，赋予了实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利。

法条索引：
根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条只规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

”
焦点问题：
那么问题来了，在多次分包合同关系中，总包人、转包人、违法分包人应否对实际施工承担连带责任？
笔者意见：
笔者认为，《解释》第26条第2款的立法目的原则上，是为了维护农民权益，保障实际施工人的诉权，在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人可以突破合同相对性，提起以发包人（业主方）为被告的诉讼。

但，这种突破合同相对性带来的法理缺陷，必须受严格条件限制，不能随意扩大。

根据《2015年全国民事审判会议纪要》第50条规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条
第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

虽然，该条并没有明确总包人是否须承担责任，但字里行间也表示了不得随意突破合同的相对性原则，不能随意扩大。

司法实践：
各地法院的处理也不尽一致。

江苏省高院在2008年出台的《江苏高院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

据此，江苏高院认为总包人应当对实际施工人承担连带责任。

杭州中院（2015）浙杭民终字第1664号判决认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本案中，对于实际施工人陈建来说，工程的违法分包人为王庆芝。

中铁十五局作为涉案工程的发包人，现所提交的证据无法充分佐证其主张的已经全部支付科信公司全部工程款的事实，且科信公司也未参加诉讼，也未提交证据佐证中铁十五局已经全额支付工程款的事实，故中铁十五局上诉主张不承担支付工程款的责任的理由不能成立，本院不予支持。

”
最高人民法院（2016）最高法民申3339号民事判决书认为：本院经审查认为，本案主要审查中天公司应否承担向张支友支付款项的连带责任的问题。

《解释》第二十六条第一款规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

本案中，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，汪国民与张支友达成口头协议，由张支友负责汪国民承包工程中的部分工程。

张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。

张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款。

《解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。

中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。

综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

笔者之前也代理了一起该类型的案件，笔者的顾问单位就是总承包人。

本案中，实际施工人也要求总承包人与发包人一起承担连带责任。

闵行区人民法院一审判决总承包人不应承担连带责任。

徐桐律师结语：
司法解释为了维护社会稳定，保障农民工权益，适当突破合同相对性原则是可以的。

但合同相对性的突破必须有必要的条件和限制。

这个突破法律的保护和救济性只是暂时的，无法根
本解决实际问题。

从根本上来讲，如果还是放任转包、违法分包的问题，是无法解决对实际施工人和农民工保护的。

相关部门应进一步规范建设工程施工企业中的劳务企业和劳动关系。

杜绝损害农民工合法权益的事情的再次发生。

同时加强对农民工的法律宣传力度，避免农民工盲目跟随包工头务工，逐步规范劳务市场。

进一步完善建筑市场的担保支付机制，保障施工企业及时得到工程款或劳务报酬。

配套建立农民工工资支付保障体系，考虑适用简易程序解决拖欠工资纠纷。

逐步实现和谐的建筑市场秩序，践行《解释》体现的民事审判工作以科学发展观为指针，为构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念。