公平与法律的关系

2013届测绘学院地理信息科学2班何兴云学号2013305585

公平与法律的关系

公平是我国民法的一个重要原则，它弥补了过错责任原则和无过错责任原则的不足，我国将公平确定为一个独立的归责原则，是对侵权行为立法的一个发展。但是，因其在理论上存在一定的模糊性，因此，在司法实践当中，适用公平责任原则一定要严格掌握其使用的条件和范围，防止公平责任原则的滥用，而导致的法律适用的混乱。

公平的本意是公平、合理。我国学者一般依据民法通则第一百三十二条来界定公平责任原则，即“公平责任原则是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则” 。就我国实际情况而言，公平责任原则有其独特的法律价值，它能弥补过错责任原则和无过错责任的不足，一定程度上承担起保险和社会保障制度的任务。但是，公平责任存在理论上的模糊性。学者孔祥俊对此有论述，他认为：“其一，公平责任原则是法官根据实际情况‘酌情裁量’,使用标准模糊,弹性极大,使行为人难以据此预料自己的后果,故安全价值降低;其二,公平责任原则的广泛适用往往会威胁到过错责任原则和危险责任原则的安全价值,换言之,行为人以过错责任原则和危险责任原则不承担责任时,由于公平责任原则的存在,其对行为后果是否承担责任仍心无定数,从而累及改良原则的安全性。”

公平又称正义、平等，是法律制度追求的核心价值之一。许多种语言中的“法律”一词都有“公平”和“正义”的内涵。尤其在现代，公平和正义几乎成了法律的代名词，而法律则被视为公平和正义的物质外壳。显然，法律和公平有着密不可分的联系。但两者同样存在许多矛盾与冲突，也引起了诸多难解的法律问题。

一、法律与公平的联系

公平（正义、平等）的观念具有普遍性。从历史上看，这一观念是“非常古老的。”由于“一切人，作为人来说，都有某些共同点，在这些共同点所及的范围内，他们是平等的。”（《马克思恩格斯选集》第三卷，444页，人民出版社1994年版）人自身天然物质条件的相对平等，决定了人的观念中要求得到平等对待的意识。从这个意义上说，公平观念并不必然和法律相联系，而是和道德以及其他广泛的社会规范领域都有着密切联系。例如，“己所不欲，勿施于人”和“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”等传统道德规范都体现了公平观念。因此，亚里士多德认为，“——不合法者不尽为不公正也。”（《伦理学》第五章，商务1933年版，转引自《西方法律思想史资料选编，北京大学1982年版）

公平观念和法律紧密联系在一起是在人类文明社会的开端，法律诞生以后。人类社会外部环境资源的有限性和客观生产力决定的社会产品的有限性决定了人类社会必然要建立某种分配方式，以免社会陷入无休止的纷争状态。即所谓“定分止争”。按照马克思主义的表述，即在客观生产力条件必然会产生与之相适应的生产方式，客观经济基础决定上层建筑。法律作为上层建筑中最具强制力的有关权利和义务的规范，可以说是分配方式最明显的体现。从这点上讲，法律本身并不必然是公平的，倒行逆施的“恶法”也有可能出现。专制社会中“令出法随”以及纳粹德国灭绝人性的法律可以说是法律制度本质的典型体现。不过，法律既然是一种规范，就有如何建立以及建立何种规范的问题，这个问题在很大程度上就是公平问题，或者说，是否公平的问题。一方面，人类可能主动地将公平观念纳入制定法律制度的过程中去，使公平成为建立规范的手段，一方面，作为意识形态的公平必然对法律制度进行评判，公平是衡量法律规范的标准。

西方法律思想家从不同角度论述了作为原则的公平观念同作为规范的法律之间的关系。康德指出：“人类社会最大的实际问题，就是解决自然强加给他们的如何建立一个文明社会，根据法律全体一致地执行公正的原则。”（《永久和平》转引自《西方法律思想史资料选编》

北京大学版1982年432页）博登海默认为：“——正义关注的是如何使一个群体的秩序或社会的制度适合于实现其基本目的的任务——满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度——这是维持文明社会生活方式所必需的——就是正义的目标。”（《法理学——法哲学及其方法》238页，华夏版，1987年）罗尔斯也认为：“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分方式。”（《正义论》5页，社科88年版）尽管法律可能抛开公平，但公平却总是以自己的标准来衡量人间的一切，其中也包括法律制度。从这个意义上说，尽管法律本身不是公正问题，而是建立某种秩序的问题，而公正也不是法律问题，而是按照何种原则建立秩序的问题，但法律和公正却成了一个问题的两个方面。

法律作为制度对权威性和稳定性的内在需求决定了公平和正义本身不仅仅是建立法律制度的手段和评判法律制度的标准，它也是法律秩序所追求的目的。

首先，对于特定的客观历史条件来讲，必然有特定的，由经济规律所决定的，并为历史的人所普遍接受的分配方式，即所谓“公平”的分配方式。因此，一方面，特定法律制度由于是建立在特定社会客观物质条件上的上层建筑，它必然反映这种公平观；另一方面由于社会的人是所有制度的主体和对象，因此，追求建立稳固的法律制度就必然追求把历史的人的公平观充分吸收到制度中去，力求法律制度符合公平观，否则，法律制度不可避免地会受到社会意识形态不断的挑战而逐渐失去稳定性和权威性。

其次，人类历史的进步也使公平的观念取得了社会制度的意义，而法律制度逐渐丧失了“定分止争”的原初意义。现代社会，人们要求“平等不仅是表面的，不在国家的领域中实行，它还应当是实际的，还应当在社会的、经济的领域中实行。”“平等的观念”“已经成为国民牢固的成见。”（《马克思恩格斯选集》第三卷，448页，人民出版社1994年版）亚里士多德认为，“法律所事，在保持群益，或纳至佳及领袖公民于道德，故用公平一字之时，辄有为群治造福或保持福源之义。”法律制度成为“为群治造福”的手段，在这个意义上，公平进而逐渐成为了法律的目的和核心价值。（《伦理学》第五章商务1933年版，转引自《西方法律思想史资料选编》北京大学版1982年432页））

总之，公平是在广泛的社会规范领域内起作用的一种意识形态，而法律在很大程度上是一种社会资源和产品的分配制度。公平观念与法律制度正是在建立社会分配制度的问题上发生了紧密的联系，从一定意义上说，二者是一个问题的两个方面。建立稳定法律制度必须以公平为标准和手段。而随着社会的进步，社会公平逐渐成为建立法律制度的追求目标和社会理想状态。

二、公平与法律关系的复杂性

尽管公平和法律联系十分密切，但二者同样存在矛盾与冲突，关系十分复杂。

首先，由于公平观念具有普遍性，其在伦理道德等其他社会规范中同样有着重要的支配力，这一特点往往使法律在公平面前陷入形式正义的泥潭。合乎法律要求的“公平”状态往往却不能符合道德领域的公平规范，从而不可避免地影响法律的权威性和稳定性。亚里士多德认为，“不公正者常不合法，而不合法者不尽为不公正也。”他提出：“——是否君子诬蔑小人，抑系小人欺罔君子，犯奸淫罪者为君子或为小人，都无区别。法律视个人平等，但就事论事，唯问其孰为作奸者，孰为受害者，孰为不公之原动，孰为其事之牺牲而已。”（《伦理学》第三章，转引自《西方法律思想史资料选编》北京大学版1982年432页）H.H.焦奇姆解释说，“——例如，如果小偷是一位绅士而受害者是一位乞丐——城邦里的下等阶层的成员之一，这种等级的差异与法律无关——。法律关心的一切就是眼前这两人，一个获得了不公正的利益，而另一人受到了公正损失。因此，这里存在——一种必须平等化的不平等。”（转引自波斯纳《法理学问题》，395页，政法大学1994年版）

一般地讲，法律是按照公正的原则制定并按照公正的原则实施的，但法律制度本身不是