论婚姻忠诚协议之法律效力——与梁慧星教授商榷

并 以梁慧 星教 授《 怎样进 行法律 思维》 一文 为出发
点 ， 行论 证 。 进
一
判 本案 的特别 法 规范 。 ” 梁教授 认 为本案 中法 院面 临 的最 大 难 题 在 于 第
一
、
“ 夫妻 忠诚 协 议 ” 用 一 般 法？— —梁 慧星 适
教授 的 分析 思路
步， 即规定 了违约金条款 的《 同法》 合 明确排 除 自
有第 三者 应支 付给对 方违 约金 ２ 元人 民币。后 来 ５万
一
会和学界 的广泛关注和热议 。 《 ② 婚姻法解释》 三） （
最初 草案 中曾规定 ， 只要 协议 双方 是 自愿签 订并且 不 违反 法律 规 定 ， 院 应 当 支 持 。后 来 起 草人 态 度 逆 法 转 ， 定 法 院对这 类 协议 不 予 受 理 ， 规 已经 受 理 的应 该
２ｏ ９ １ｏ ３
①
《 夫妻“ 忠诚 协议 ” 难倒 最高法院》 《 ， ， 南方周末１ ｏ ｏ年 ９月２ ２ｌ ３日。
② 相 关论文有 ： 王歌雅 ： 夫妻忠诚协议 ： 《 价值认知 与效 力判断》 《 法论 ￣ｔ ｏ ９ 第 ５ ； 小 ， ，政 ２ｏ 年 期 张 敏 高凛 ： 夫妻“ 《 忠诚协议 ” 问题》 《 ， 河北 理工大学学报 （ 社会科学版） ２ １ ）０ １年第 ５期； 隋彭生 ：夫妻忠诚协议分析—— 以法律 关系为重心》， 法学杂志１ ０ １ 第 ２期 。 《 《 ２１年
２１ ０ ２年 ３月
云南大学学报法学版
Ｊ ｕ ｎ ｌｏ ｕ ｎ ｎ Ｕｎ ｖ ｒ ｉ ａ ｄ ｔ ｎ ｏ ｒ ａ ｆＹ ｎ ａ ｉｅ ｓｔ Ｌ ｗ Ｅ ｉ ｏ ｙ ｉ
Ｍａｃ ２ ２ ｒ ｈ， ０１ Ｖｏ ． ５ Ｎｏ ２ １２ ．
第２ ５卷
第 ２期
文 章 编 号 ： Ｎ ３—１４ ／ ２ １ ）２— ４—０ Ｃ５ １３ Ｄ（ ０２ ０ ５ ７
驳 回起诉 。在 ２ １ ０ １年 ７月 公 布 的最 终 版 本 中 ， 条 这
院最终 判决 支持原 告有 关违 约金 的诉讼 请求 。 维》 一文 中提 及 ， 其作 为展 开 “ 律 的逻辑 性 与法 将 法
律思 维 ” 部分 的适 用 实 例 ， 从法 律 的逻辑 适 用 角 度进
致。他们认 为， 这个案件属 于婚姻案件 ， “ 应该适 用
婚姻 法 ， 原告 要求 执 行 婚 姻合 同 的违 约 金 条 款 ， 但 而 婚姻 法没 有规 定违 约金 。违 约金制 度规 定在 合 同法 。 虽然 合 同法规 定 了违约 金 ， 合 同法第 ２条第 ２款 明 但
文 规定 ： 结婚 、 离婚 和遗 赠扶 养协 议等 不适 用合 同法 。 可 见 审理本 案 的法官遇 到很 大 的难题 ， 即缺乏据 以裁
③ （
５ ４
《 全国首例 ： 丈夫 因不忠诚赔妻 ２ ５万元》，／ 民法院报１ ０ ３年 １月 １ ４， － ２０ １日。 梁慧星： 《怎样 进 行 法 律 思 维 》， 律 思 想 网 ，ｔ ：／ ｗ ．ａ 法 ｈｔ ／ ｗ ｗ １ ｐ ｗ—ｔｉｋｒｅｎ ｅｓｐ ｐ ｄ＝ ０ ４ 访 问 时 问 ：０ ２年 ２月 １ 日。 ｈｎ ｅ．ｏ￣ｎ ｗ ． ｈ ？ｉ ２ １ ， ２１ ５
法 学论 坛
论 婚 姻 忠诚 协 议 之 法 律效 力
— —
与 梁 慧星 教授 商 榷
朱静娴 崔文倩
摘 要： 近年 来， 有关“ 夫妻忠诚协议” 法律效力的认定问题成为 学界新的讨论热点 ， 国法院在 我 实践 中做 法的 差异很 大。从 法律适 用逻 辑的 角度 来看 ， 姻作 为 一种制 度化 的特 殊法律 行 为 ， 能 比 婚 不
２０ ０ ２年 上海 市 闵行 区法 院 审理 了我 国首 例 因婚
身在 婚姻法 领域 的适 用 。为 了解 决 法律适 用 的 困难 ，
作者 简介 ： 朱静娴 ， 南京大 学 ２０ ０ ９级 民商法硕 士研 究生 ； 文倩 ， 崔 法国艾克斯 ・马赛 第三大学 ２ １ ０ ０级私 法学博士研 究生。（ 苏 南京， 江
近 年来 ， 国各地 法 院先后 碰到并 审 理 了一 类新 我 型 的违 约金 给付请 求案 件 ④。 即 ， 妻 双方 在 婚前 签 夫
订 的协 议 中约定 忠诚 条款 ， 一方 日后 若发 生婚 外情 行
外 情 而引发 的“ 反 忠 诚 协 议 的赔偿 案 ” 违 ④。 经过 极 端 剪 裁之后 的案 件事 实是 ： 原被 告双 方结婚 时订 立 了
一
个 婚姻 合 同 ， 并约 定 了违 约金 条 款 ： 后 任 何 一 方 婚 方 果然 因婚 外恋 被 另 一 方起 诉 到 了法 院 。一 审 法 这 个案 件 ， 慧 星 教 授 曾 在 《 样 进 行 法 律 思 梁 怎
为 ， 须给 付 对 方 若 干 金 额 的违 约 金 。对 于这 类 案 则 件 ， 法 院实践 中的做 法 存 在差 异 ， 立 即引 起 了社 各 也
行 论证 。其 观点 恰 与上 述 法 院 判决 理 由意 见 大 体 一
规定 被 删除 ， 高法 院决定 对此 问题保 持沉 默 。 最 这 其实 是一 个触 及婚 姻制 度本 质 、 与我 国当下 并 社 会现 实 紧密相 关 的问题 。究 竟应 如何对 待 ， 殊值探
讨 。本 文将 以 ２ ０ ０ ２年 上海 市 闵行 区法 院审理 了我 国 首例 因婚 外情 而 引发 的违反 忠诚协 议 的赔偿 案为 例 ，
照适 用一般 法律 行 为规 则或 契约规 则 。“ 夫妻 忠诚协 议 ” 并没 有得 到 现行 实定 法 的认 可 ， 不 具有 法 故 律 效力 。 而违反 婚 姻 忠 实义务应 负侵权 责任 ， 方通过 协议 约定 损 害赔偿数 额 的行 为不舍 法 。进 而 ， 双
从法社会 学层面来检视现行法规定， 此类协议 的有效性有违现代法律精神 ， 缺乏正当性依据 。 关键 词 ： 夫妻 忠诚协 议 ； 实义务 ； 忠 强制 性 法律 规 范 ； 婚姻 自治 ； 公序 良俗