建设法规作业

建设法规作业

Document number：NOCG-YUNOO-BUYTT-UU986-1986UT

课程：建设工程法规与技术标准

论文题目：基于《建筑工程施工合同（示范

文本）》（2013）的争议解决探

讨

指导老师：陈静茹

学生姓名：李磊

学号：

2014年12月

基于《建设工程施工合同（示范文本）》（2013）的争议解决探讨

一、2013版施工合同示范文本修改背景

1、1993版施工合同与现行法律体系不相适应

从1999版施工合同颁布实施至今已有近15年时间，期间国家出台了大量的涉及工程建设领域的法律、行政法规、规章和规范性文件，如《安全生产法》、《招标投标法》等法律，《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》和《招标投标法实施条例》等行政法规，以及《建筑业企业资质管理规定》、《房屋建筑和市政基础设工程施工分包管理办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《建设工程质量保证金管理暂行办法》、国标《工程量清单计价规范》等规定、规范，最高人民法院也出台了《关于审理建设工

程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等司法解释。此外，国家还出台和修订了与工程建设紧密相关的法律，如《合同法》、《物权法》、《城乡规划法》、《劳动合同法》、《侵权责任法》等等。

1999版施工合同内容与现行法律规范的规定不一致，影响到施工合同管理以及合同风险控制等方面，尤其对于解决施工合同中暴露出来的典型问题显得乏力，比如招标发包的合同效力问题、转包挂靠问题、暂估价项目的管理问题、情势变更问题、迟延结算和支付问题、暂停施工问题、竣工验收与移交问题、缺陷责任问题、质量保证金返还问题、合同解除等问题。因此，对1999版施工合同进行修订势所必然。

2、1999版施工合同结构和内容与建筑市场发展的实际情况不相适应

1999版施工合同颁布实施之前，我国建筑市场的专业化程度较低、行政管制较多，因此在合同条款设置上较为粗放，更多地体现了行政力量的介入。

随着我国建筑市场的快速发展，工程建设的专业化、市场化日益突出,特别是随着国内外建筑市场的进一步融合，对于合同文本的专业性和操作性提出了更高的要求。如1999版施工合同中没有考虑暂停施工的问题，而暂停施工作为目前施工合同履行中的常见现象和纠纷争议事项，亟需予以规范。再如开工问题，1999版施工合同中没有对开工的程序进行约定。另外，1999版施工合同在结构和内容上存在条款设置粗放、权利义务设置不均衡及风险分配不明确等问题，不能有效地指导复杂的工程活动。从实际使用情况来看，因合同约定不明确产生纠纷的情况非常常见，各方也呼吁对1999版施工合同进行相应的修订完善。

二、2013版施工合同示范文本争议解读

13版《合同范本》对于发生争议时如何解决提出了4种方式，分别为:和解、调解、争议评审、仲裁或诉讼

和解是合同当事人可以就争议自行和解，自行和解达成协议的经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。

调解是合同当事人可以就争议请求建设行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解，调解达成协议的，经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。

13版《合同范本》对如何和解和调解，规定更为详细。解读：当合同当事人选择第三方调解时，第三方调解可以是专家调解或机构调解。机构调解中的机构可以为：北京仲裁委员会调解中心，贸仲天津国际经济金融仲裁中心。

争议评审：合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议的，按下列约定执行：

争议评审小组的确定：合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争议评审小组。除专用合同条款另有约定外，合同当事人应当自合同签订后28天内，或者争议发生后14天内，选定争议评审员。选择一名争议评审员的，由合同当事人共同确定；选择三名争议评审员的，各自选定一名，第三名成员为首席争议评审员，由合同当事人共同确定或由合同当事人委托已选定的争议评审员共同确定，或由专用合同条款约定的评审机构指定第三名首席争议评审员。除专用合同条款另有约定外，评审员报酬由发包人和承包人各承担一半。

争议评审小组的决定：合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公正原则，充分听取合同当事人的意见，依据相关法律、规范、标准、案例经验及商业惯例等，自收到争议评审申请报告后14天内作出书面决定，并说明理由。合同当事人可以在专用合同条款中对本项事项另行约定。

争议评审小组决定的效力：争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式。FIDIC新版红皮书和07《标准施工招标文件》也有此部分的规定。FIDIC 新版红皮书中将这种争端解决机制称为：争端裁定委员会。在予以规定(FIDIC 新版红皮书从争端裁决委员会的委任、未能同意争端裁决委员会的委任、获得争端裁决委员会的决定3个方面方面对此作出规定）；07《标准施工招标文

件》在争议评审章节中对此进行规定（从争议评审组的选定、争议评审的程序、争议评审组的决定、争议评审组的决定的效力4个方面对此进行规定）。

13版《合同范本》新增了争议评审方式解决争议的规定，并且与FIDIC新版红皮书和07《标准施工招标文件》对于此部分的规定内容相一致，表明了13版《合同范本》在向国际惯例靠拢。

仲裁或诉讼，因合同及合同有关事项产生的争议，合同当事人可以在专用合同条款中约定以下一种方式解决争议：

(1)向约定的仲裁委员会申请仲裁；

(2)向有管辖权的人民法院起诉。

解读：选择仲裁与选择起诉是相斥的，若合同当事人选择仲裁解决，则不能同时选择通过诉讼解决。

99版《合同范本》，发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：

（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；

（2）调解要求停止施工，且为双方接受；

（3）仲裁机构要求停止施工；

（4）法院要求停止施工。

13版《合同范本》，争议解决条款效力：合同有关争议解决的条款独立存在，合同的变更、解除、终止、无效或者被撤销均不影响其效力。

对比可以看到13版《合同范本》对争议解决条款的效力做了更加明确的规定。13版《建设工程施工合同》充分考虑到工程建设领域的现状，并试图通过其条文安排，解决以往工程合同中的顽症，并成为一定的交易习惯，引导施工合同的签订以及履行走向合法、公平与高效。