律师的社会功能和职业属性初探

律师的社会功能和职业属性初探

法律研究需要对法律职业的分析和探讨，律师职业是法律职业中的一个重要分支。而对一专门职业的研究，不仅要解决这一职业建构的基本概念和基本理论，还要能够为解决这一职业的实践问题提供理论指导。对于律师职业，也就是要解决律师职业领域的一些基本问题。在这个方面，我国学者的理论探索明显不足，这与我国律师事业蓬勃发展，在社会生活中发挥着越来越重要的作用的现状很不协调。如何在今后的法治进程中对于律师的角色重新认识和定位，是整个国家和社会，同时更是学界在法学研究以及各位律师同仁在实务工作中肩负的重要使命。笔者在本文对律师的职业属性进行一定探讨，以期能丰富对律师职业的研究，并对包含律师制度改革在内的司法改革起到添砖之力。

一、律师职业的社会功能

（一）律师概念的各种表述

对律师职业性质的研究，首先要涉及律师职业在当今中国社会承担何种社会功能，随着中国社会的转型，律师职业最终对中国社会有将发挥何种作用，也就设律师职业的角色定位问题。对于律师职业的社会作用和功能，国内学者和论著众说纷纭，归纳主要有以下表述：

1、协助说

这种说法最早见于辞书中，后为许多著作特别是多数教材类书籍引用。《法学词典》：“律师是受当事人的委托或法院的指定，协助当事人进行诉讼或处理其它法律事务的专业人员。例如受委托或被指定为辩护人，或受委托为诉讼代理人、法律顾问等。”《中国大百科全书·法学卷》：“律师是指受国家机关、企业、团体或个人的委托，或者法院的指定，协助处理法律事务或代理当事人进行诉讼的法律专业人员。”这类观点从律师与当事人的关系入手进行分析，阐明了律师职业活动的专业性、法律性和协助性；律师工作领域是诉讼和其他法律事务；律师工作的前提是受委托或指定；律师直接面对的对象主要是当事人和法院，突出律师工作的协助性。

2、专业服务说

有学者认为“律师是专门的法律工作者，以熟悉法律为专长，以提供法律服务为职责”1；“律师是依法取得律师执业证书，向社会提供法律服务、维护其当事人合法权益的法律工作者”；2“中华人民共和国律师，是取得律师资格，

1 茅彭年、李必达主编：《中国律师制度研究》，法律出版社1992年版，第5-6页。

2 青锋著：《中国律师制度论纲》，中国法律出版社1997年版，第138页。

持有律师工作执照，为社会提供法律服务的专业人员。”3这类观点强调了律师工作与政府管理工作的不同之处，即在于为社会提供服务，与“协助”相比，“服务”一词更加强调律师以当事人利益为中心的特，明确了律师的专业性和法律服务的基本职能。

3、有偿服务说

“律师是脑力劳动者”，“律师是不同于公安、检察、审判人员的法律工作者”，“我国律师是向社会提供有偿法律服务的法律工作者”。4“律师，是依照法定条件和程序取得资格，并在法定范围内对公民、法人、国家机关提供有偿法律服务的专业人员”。5这一说法突出了律师服务与国家法律工作者不同，服务的方式是有偿服务，并非免费的纯公益性服务。

4、综合说

把律师概念从形式定义和实质定义两个方面进行分析。从形式上讲律师是“具有律师资格，持有律师执业证书并从事律师执业的人员”。这里突出强调的是，律师职业以国家的认可并给以保障和规范为基础。从实质上讲“律师是提供法律服务的专业人员”，非专业性的人员不属于律师的范畴。6

以上各种说法各有侧重，不一而足，但这些说法基本上都把律师的社会功能的范围局限于在法律领域，把律师社会功能的发挥局限于为当事人提供诉讼和其它法律服务，这与现代社会律师制度是作为政治制度设计，律师职业的功能是为了维护社会秩序，制衡权力的制度设计初衷有较大差距。这也反映了我国在律师职业的制度设计和职业原则的构建方面还存在很大的瓶颈，需要在理论上和立法、司法实践中有所突破，才能真正发挥律师的职业使命。

（二）我国律师的社会角色定位

从上文学者们关于律师概念的种种论述可以看出，这些论点虽从各自的角度阐释了律师职业的社会功能，但关于中国律师的社会功能的定位亦即角色定位至今还没有一个明确说法。笔者认为我们之所以需要探讨律师职业的角色定位，是因为法官、检察官与律师皆作为法律共同体的主要组成部分，都是负有维护法制、制衡权力之社会使命的法律专业人员，惟有相互对比，方能彰显律师职业之特点。律师职业从其社会角色较之于法律共同体的其它成员法官、检察官等官方法律职业，最突出的特点是律师职业具有显著的民间性。

3 陶髦、宋英辉、肖胜喜著：《律师制度比较研究》，法律出版社1995年版，第34页。

4 陈卫东、王家福主编：《中国律师学》，中国人民出版社1990年版，第54-56页。

5 徐静村主编：《律师学》，四川人民出版社1995年版，第3页。

6 韩立收：《律师职业的法理学诠释》，2003年吉林大学法理学博士论文。

从现有法律的角度分析，《律师法》将律师明确界定为“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，“社会”就体现了律师职业的民间性。检察官与法官是公权力的行使者、承担者。而律师则不是公权力的行使者，其行使权利的依据甚至取决于当事人依其私权利的授权、委托，而当事人有公民、法人和其他组织等，作为与公共权力相对者往往就具有民间性，这意味着律师是社会的、民间的法律工作者。

反过来，也可以从反面来探讨将律师定位为国家的法律工作者的不可行性。如果将律师定位为国家的法律工作者，相关制度存在的正当性就会产生疑问，会使我们陷入一个进退两难的困境。比如刑事辩护制度，如将律师定位为国家的法律工作者，其存在的正当性和刑事惩罚的理性化就将受到质疑。律师辩护是国家惩罚理性的表现之一，律师对被告利益的辩护也是对国家审判制度的辩护。在许多执法人员认为律师为被告人辩护是在替坏人说话的社会氛围中，把律师定位成“国家的法律工作者”也许可以在一定程度上消解律师面临的压力甚至提升中国律师的社会地位。但是，这样的身份定位却会使得律师进退维谷：国家法律工作者的定位无疑会成为律师为当事人权利而斗争的障碍，角色的失当很容易遭致立场丧失的指责；然而，如果律师仅仅忠于国家而成为国家行政体制中的一个棋子，辩护制度也就形同虚设了。7

由于律师职业与其他法律职业相较，其角色定位存在很大差异，其中最大的异点则为其突出的民间性，正是由于其突出的民间性，则说明为了更充分的发挥律师职业的社会功能，将需要给予律师与其他法律共同体成员不同的定位，同时相应的对其制度设立也要大为不同，国际的通行做法是赋予律师独立地位，将律师职业归属与自由职业。

二、律师的职业属性

我们讨论律师的角色定位以及律师职业与其它法律职业的不同特点，是为了能在此基础上归纳出律师职业的属性。但由于对律师职业角色定位的混乱，对律师职业属性，学者之间同样存在较大的分歧。谢佑平认为律师职业的属性有五种，分别为阶级性、民主性、社会性、独立性和商业性。8张志越认为律师职业属性有四种，分别为平等性、有偿性、自律性和服务性。9王丽认为律师职业属性有四种，分别为专业性、独立性、服务性和自律性。10郑正忠认为律师职业的属性

7陈卫东：《关于〈律师法〉修改的几个问题》，/comhom/stilaw/238.asp

8 谢佑平著：《社会秩序与律师职业——律师角色的社会定位》，法律出版社1998年版，第28-60页。

9 张志越著：《律师职业研究》第7-8页，中国社会科学院1998年法理学博士论文。

10 王丽著：《律师刑事责任论》第6-10页，吉林大学2000年刑法学博士论文。