2021年上海海事大学法学院623民法考研核心题库之法条评析题精编

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1．《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”

请根据本条规定回答下列问题：

（1）本条规定中的“遗失物”和“拾得遗失物”的含义。

（2）本条规定中的“拾得遗失物”属于何种法律事实？其构成条件是什么？

（3）本条规定中的“二年”是何种性质的期间？

（4）受让人取得遗失物所有权的条件是什么？

【答案】（1）遗失物是他人不慎丧失占有的动产。拾得遗失物是发现他人遗失物而予以占有的法律事实。

（2）拾得遗失物是事实行为，其构成条件是：①存在遗失物。②遗失物被拾得（或者：有拾得行为）。

（3）除斥期间。

（4）受让人取得遗失物所有权的条件：①权利人在2年期间没有行使回复请求权。②权利人没有向受让人支付足额相应的费用。③受让人通过拍卖、公共市场或向具有经营资格的经营者购得的。

2．《民法通则》第37条：“法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的独立财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。”

【答案】本条是关于法人条件的规定。

社会组织要取得法人资格即成为具有民事权利能力和民事行为能力的民事主体，必须同时具备以下条件：

（1）依法成立

社会组织的合法性，是其取得法人资格的必要条件。法律对于社会组织合法性的要求，主要表现在两个方面：第一，成立社会组织的目的、活动宗旨必须符合法律的规定，符合社会公共利益；第二，社会组织的设立必须符合法律规定的程序。

（2）有必要的独立财产或者经费

对于法人组织来讲，其取得法人资格的目的是为了参加各种民事活动即经济活动。如果社会组织没有独立支配的财产，就缺乏参加民事活动的物质基础，无法履行财产义务，也无法承担财

产责任。同时，社会组织从事某些特定行业的经济活动必须拥有与其所从事的业务相适应的一定数额的财产。所以，对于从事证券业等特定行业业务的法人，法律还会要求其独立财产达到一定的数额。

（3）有自己的名称、组织机构和场所

法人作为社会组织，其存在应具备一定条件，名称、组织机构和活动场所，就是法人组织赖以表现和存在的基本条件。法人的组织机构称为法人的机关，其通常包括三部分：意思机关、执行机关和监督机关。

（4）能够独立承担民事责任

法人是独立的实体，不仅具有独立的财产，而且能够以自己的财产对自己的行为独立承担民事责任。法人的财产来源于法人的投资者，当投资者将自己的财产以入股的方式交给法人组织后，该投资财产即属于法人所有，构成法人组织的财产，它是法人承担民事责任的基础和范围。

3．《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”

请根据本条规定回答下列问题：

（1）如何理解“专属于债务人自身的债权”？

（2）如何理解“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”？

（3）债权人代位权的行使范围和行使代位权的费用的承担。

【答案】（1）“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

（2）“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

（3）代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

4．具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

【答案】保证人是指以自己的信用和财产作担保，为保证债务人履行债务而与债权人订立保证合同的人。保证人必须具有民事行为能力，并且具有清偿能力，保证人的保证范围如没有具体约定，一般包括主债务、利息、违约金和其他从属于主债务的负担。有多个保证人时，如没有相反约定，多个保证人间负连带责任。

该条款是我国《担保法》对保证人所作的规定，但在学理上有值得研究的地方。

（1）代为清偿债务能力显然不属于民事行为能力的范畴，而法律往往是根据主体是否有相应的民事行为能力来决定其主体是否合格。

（2）保证本质上是一种人保，即以保证人的信誉作为担保。如果强调保证人须有代为清偿债

务的能力，那么实质上是把保证变成了物保，这显然有悖于保证的本质。

（3）代为清偿债务的能力本身就是一个不确定的概念，它针对所担保债权的不同而有所不同，并随着保证人自身的财产等状况的变化而变化。无论是以订立合同之时还是以承担保证责任之时为标准来判断保证人是否具有代为清偿债务能力都有不妥之处。实际上，保证人的代为清偿能力问题，是债权人在签订保证合同时须要审查的问题，而不能作为公民、法人充当保证人的先决条件。如果债权人明知保证人没有代为清偿能力仍与其订立保证合同，不能以此主张保证合同无效；如果保证人明知自己没有代为清偿能力，而采取欺诈、胁迫等手段与债权人签订保证合同，则应依“意思表示不真实”而确认无效。

5．《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

【答案】本条对转让抵押财产做了两方面规定：

（1）抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，而不是如《担保法》规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人，同时要求将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或提存。

（2）抵押期间，未经抵押权人同意不得转让财产。除非受让人代为向抵押权人偿还了债务消灭了抵押权。一般抵押人转让抵押财产的所得价款不可能完全与其担保的债权数额相等，当抵押财产价款超过债权数额时，超过的部分，应当归抵押人所有；不足的部分由债务人清偿。即如果抵押人为债务人以外的第三人时，抵押人不再承担责任，其余债权由债务人偿还。

立法意图：按照本条规定的设计，转让抵押财产必须消除该财产上的抵押权。让买受人取得没有物上负担的财产，不再出现物上追及的问题。

物权法这样规定的理由是：

（1）财产抵押实际是以物的交换价值担保，并不以转移抵押财产的占有和用益为其构成要件，抵押物转让，交换价值已经实现。以交换价值所得的价款偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押物流转过程中的风险，避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不正当利益，更好的保护抵押权人和买受人的合法权益。

（2）担保法规定了转让财产应当通知抵押权人并告知受让人，即只要通知了抵押权人并告知了受让人，抵押权人就不能阻止抵押人的转让行为，而只能在转让抵押物的价款明显低于其价值时，要求抵押人提供相应的担保。但抵押物的价值随市场价格变动，抵押财产价值是否明显过低不好实际操作，与其为抵押权的实现留下不明确的因素，不如在转让抵押财产时，就将所得价款向抵押权人提前清偿或提存。

（3）现实中常常是在实现抵押权时才发现未通知抵押权人已转让了抵押财产或未告知受让人该财产已设置抵押，此时转让的财产将不好追回。

如果转让负有抵押权的财产，抵押权人有权就受让人买受的抵押财产实现抵押权，就有可能出现买受人因实现抵押权而丧失买受的财产，又无法从抵押人处取得已支付的转让价款。因此我