论我国代位权、撤销权制度的完善与发展

论我国代位权、撤销权制度的完善与发

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论我国代位权、撤销权制度的完善与发展

一、合同保全概述

合同保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。⑴合同保全主要包括两项制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度。

(一)债权人代位权制度概述

(1)债权人代位权制度是指当债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人为保

全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权的权利。⑵代位权是一项实体法上的权利，它是依赖债务人的权利而行使，而不是依权利人一方的意思表示而形成法律上的效力。从理念上应确立的概念是：代位权是债权人的法定权能，无论当事人是否约定，债权人都享有它。

⑶

(2)代位权的成立要件或行使条件是：

<1>债权人对债务人的债权合法;

<2>债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;

<3>债务人的债权已到期;

<4>债务人的债权不是专属于债务人的债权。⑷

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文章来源：中顾法律网在此特别提出，第(4) 项条件，属于限缩性条款，即得代位行使债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利。专属于债务人本身的权利，大约包括以下几种请求权：

(a)基于扶养、抚养、赡养关系产生的给付请求权。

(b)退休金、养老金、抚恤金、安置费的请求权。

(c)人身、财产损害赔偿请求权……

以上所列三种，不得由债权人代位行使。

(3)债权人的代位权的行使

债权人行使代位权应以自己的名义提起，且必须通过诉讼程序行使，方可达到债权保全之目的。一方面

存在着因诉讼时效中断，因第三人提出执行异议的情况，必须经过诉讼程序而对债务人对第三人的到期债权加以确立。同时只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获利益在各个债权人之间合理分配，也可以有效地防止债权人滥用代位权，防止随意处分债务人的权利或将债务人的权利充抵自己的债权，同时也能有效防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及次债务人之间因代位权的行使而发生的纠纷。⑸

代位权的行使以保全债权人的债权为必要限度( 《合同法》第73条第二款) 。对债权人而言，在其债权范围内，可以同时或顺次向同一或不同次债务人行使债务人的一个乃至数个权利。被诉的次债务人为被告或共同被告，债务人可列为第三人

(4)债权人代位权行使的效力债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。⑹ 对次债务人而言，其对债务人的一切抗辩，均可以用来对抗债权人。⑺

(二)债权人撤销权制度概述

(1)债权人撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权

利。⑻对此《中华人民共和国合同法》第74条1款将其表述为：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”撤销权的性质学界历来有四说即请求权说、形成权说、折衷说、责任说，在此我国学者多采用的是折衷说。

(2)债权人的撤销权的成立要件，因债务人所为的行为是无偿行为或有偿行为而有所不同。前

者只需具备客观要件，后者必须同时具备客观要件与主观要件。撤销权须由债权人以自己的名义以诉讼方式行使，诉讼中债权人为原告，债务人为被告，受益人或受让人列为第三人。效力上债务人的行为一经被撤销即自始失去法律约束力。

、执行保全( 代位执行)概述

(1) 执行保全是作者区别于合同保全之诉而加以命名，也即常说的代位执行，又称被执行人到期债权的执行，是指被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请或被执行人申请，对该第三人强制执行。债务人放弃对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。

⑼本文之所以称之为执行保全，主要因为其内容亦为代位权和撤销权，而发生于案件执行程序中而命名，以与合同保全行为发生于诉讼程序相区别。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称民诉法意见)第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”在最高法院《执行工作试行规定》中扩大为包括被执行人申请。

(2) 执行保全程序的启动及成立条件。

代位执行发生于执行程序，其启动条件是当事人申请，包括申请执行人申请和被执行人申请。⑽这是对民诉法意见第300 条的一个范围扩大。其成立条件如下：

a法律文书已发生法律效力，案件已进入执行程序，当事人的身份称谓为申请执行人和被执行人。

b、被执行人不能清偿债务

在此，“不能清偿债务”的标准没有准确依据，因此应依据我国国情，按自然人和法人两种情况予以划分，对自然人而言，应以基本人权和中止执行条件及所谓“责任财产”为框架加以确立。对法人和其他组织而言，可以认定为自己所有的财产不能清偿即属此类。

C、被执行人对第三人享有的必须是到期债权。

为防止被执行人放弃对第三人的债权或延缓第三人履行期限的情况发生。最高人民法院在《执行工作试行规定》的第66 条中规定上述两种行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。

d、第三人在收到履行通知后十五日内，对履行到期债权没有异议。如果第三人在履行通知指

定的期间对履行到期债权提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。但第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。

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(3)代位执行的操作程序。

a、确定被执行人不能清偿债务及是否有到期债权。

b、对被执行人到期债权进行审查，包括审查债权是否到期及被执行人是否有放弃对第三人债权或故意延缓第三人履行期限的行为。还有一项就是到期债权是否专属于被执行人自身