专利保护与强制许可

强制许可的规定最早出现在《保护工业产权巴黎公约》（以下简称“巴黎公约”）中。１８８３年的巴黎公约第５条（２）规定：本联盟的每一国家有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于专利赋予的排他权而可能产生的滥用，例如不实施。该条（４）规定：自提交专利申请之日起４年期间届满以前，或者自授予专利之日起３年期间届满以前，以届满在后的期间为准，不得以专利不实施或者不充分实施为理由申请强制许可。如果专利权人证明其不作为有正当理由，强制许可的申请应当予以拒绝。这种强制许可不应当是排他性的，而且除与利用该许可的企业部分或商誉一起转移外，不应当是可转移的，包括以授予分许可的形式。

这些规定明确表明１００多年以前，国际社会已有用建立强制许可制度防止专利权人滥用其权利的理念，以保证专利权人的利益和公众的利益平衡，保证公平、正义目标的实现。这一理念和目标在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS）中得到了进一步阐述。一方面要防止专利权人滥用权利，另一方面，在顾及第三方合法利益的情况下，这些防范措施不得与专利的正常利用不合理地相冲突，而且也并未不合理地损害专利所有人的合法利益，即要防止政府随意侵犯专利权人的合法利益。为此，TRIPS对强制许可授予的条件作了明确规定。

一、ＴＲＩＰＳ中关于强制许可的规定

比较一下TRIPS和巴黎公约，应当说TRIPS中增加了不少巴黎公约第５条Ａ中没有规定，意欲留给各国国内法来解决的问题。尽管巴黎公约和TRIPS中都有对强制许可的类型、请求强制许可的条件、强制许可受益人的权利与义务、被强制许可的专利权人的权利和义务、批准强制许可的后果等的阐述，但TRIPS第３１条的规定更为详尽和明确。

（一）强制许可请求的种类

TRIPS第３１条（ｂ）（ｃ）（ｌ）规定了强制许可请求的种类和条件。

根据TRIPS，各成员应当规定以下几种类型的强制许可：合理条件强制许可、公共利益强制许可、依存专利强制许可、集成电路布图设计强制许可。

只有在使用前，要求使用的人曾经努力按合理的商业条款和条件请求专利权人给予许可，但在合理的期间内这种努力没有成功的，才能授予合理条件强制许可。

只有在国家处于紧急状态或有其他极端紧急的情形，或者在公共的非商业性使用的情形才能授予公共利益强制许可。

只有与第一专利的权利要求中声称的发明相比，第二专利的权利要求中声称的发明包含具有相当大的经济意义的重要技术进步，并在第二专利的实施依赖第一专利的实施时，　才能授予依存专利强制许可。在第二专利权人取得使用第一专利权人的专利发明的情况下，第一专利权人也应有权以合理的条件依交叉许可使用第二专利权人的发明。

对半导体技术授予强制许可只能限于为公共的非商业性使用，或者用于经司法或行政程序确定为反竞争行为而给予的补救。

（二）强制许可的批准与司法监督

TRIPS第３１条（ａ）（ｂ）（ｃ）（ｉ）（ｊ）严格限定了授予强制许可的程序与司法监督，包括：

专利保护与强制许可

文希凯

摘要：本文简要回顾了强制许可制度在巴黎公约中产生的历史过程和意义，介绍了TRIPS 协议对有关强制许可的主要规定和国际上对有关药品专利问题和强制许可问题的关注。本文对中国专利法中的强制许可制度进行了扼要分析，指出强制许可的主要作用是威慑和劝阻，并未与专利的正常利用不合理地冲突，也并未不合理地损害专利所有人的合法利益。

关键词：专利 强制许可 药品专利

强制许可的授予应当根据个案情况一案一理，不得统一规定。

授予强制许可前必须有请求人与专利权人协商的过程，即专利权人有被告知的权利。在国家处于紧急状态或有其他极端紧急的情况，只要合理可行，仍应尽快通知专利权人。在公共的非商业性使用的情形，如果政府或订约人未经专利检索即知悉或有明显的理由应知政府或者为政府的需要将使用某有效专利，也应迅速通知专利权人。

强制许可使用的范围和期间应受强制许可使用的目的的限制。

强制许可决定的法律有效性应当受到司法审查，或者受到该成员内更高一级机关的独立审查。

支付强制许可报酬的决定应当受到司法审查，或者受到该成员内更高一级机关的独立审查。

TRIPS第３１条（ｂ）（ｃ）（ｄ）（ｅ）（ｆ）（ｇ）（ｈ）（ｋ）和（ｌ）规定了专利权人和强制许可受益人的权利和义务，主要包括：

专利权人有被告知其专利将被强制许可的权利，请求人有与专利权人按合理条件和在合理长的时间内与专利权人谈判的义务，对于国家处于紧急状态或有其他极端紧急的情形，或者在公共的非商业性使用的情形，政府仍有尽快通知专利权人强制许可的义务。但强制许可是经过司法或行政程序确定为反竞争行为而给予的补救的情况不受此限。

授予强制许可的范围和期间应与授予强制许可的目的一致。这表明在对被许可人的合法利益给予足够保护的前提下，如果导致该强制许可的情况已不存在，并且不大可能再发生时，强制许可应即终止。主管机关接到有关请求后，有权对这些情况是否继续存在进行审查。例如，为了遏制某种严重危害人类身体健康的流行病，而对某种药品授予强制许可是无可非议的。但一旦该流行病得到遏制，只要专利权人提出终止强制许可的请求，主管机关则应进行审查，若情况属实，则应终止强制许可。

强制许可应当是非独占性的。

强制许可不得转让，但与享有强制许可的企业或者商誉一起转让的不在此限。对于依存专利，除与第二专利一起转让外，就第一专利许可的使用是不可转让的。

强制许可应当主要是为了供应给予许可的成员的本国市场，但强制许可是经过司法或行政程序确定为反竞争行为而给予补救的不受此限。一般而言，因为专利权有地域性，规定强制许可应当主要是为了供应给予许可的成员的本国市场。

根据每一案的情况，并考虑许可的经济价值，被许可人应当向专利权人支付足够的报酬。对强制许可是经过司法或行政程序确定为反竞争行为而给予的补救的情形，在确定报酬的数额时可以将纠正反竞争行为的需要考虑在内。如果导致这种强制许可的情况可能再发生时，主管机关有权拒绝终止这种强制许可。

鉴于T R I P S有执法程序和纠纷争端的解决机制，这使TRIPS框架下的包括强制许可在内的知识产权保护问题不仅具有规范性，而且带有强制性。

（三）药品专利与强制许可

２００１年１１月　９日～１４日，在卡塔尔首都多哈举行的WTO第４次部长级会议上，１１月１４日通过的“部长宣言”第１７段明确宣告：

“我们通过促进对现有药品的获得和对新药的研究与开发，强调我们对以支持公众健康的方式实施和解释《与贸易有关的知识产权协定》（《T R I P S协定》）的重要性。为此，我们通过了一份单独的宣言。”

该宣言即著名的《T R I P S协议与公共健康宣言》，根据该宣言：

１．在许多发展中国家和最不发达国家存在严峻的由艾滋病、肺结核、疟疾和其他流行病引起的公共健康问题；

２．WT0中的TRIPS协议必须是解决这些问题的更广泛的国家和国际行动的一部分；

３．TRIPS协议不能够也不应该妨碍各成员采取措施保护公共健康。WTO成员为保护公共健康，在TRIPS协议条款的解释上具有灵活性。

为解决发展中国家和最不发达国家正面临的公共健康危机，该宣言第６段明确授权：

“我们承认那些在药物领域生产能力不足或没有生产能力的WTO成员依TRIPS协议在有效利用强制许可方面可能会面临困难。我们要求TRIPS委员会找出快速解决该问题的方案，并于２００２年底以前报告给W T O委员会。”

自该宣言通过至今，TRIPS理事会已在五次例会上讨论怎样完成多哈授权，其中最核心的问题之一，就是怎样修改或灵活解释TRIPS框架下的强制许可制度，虽然取得了一定进展，但至今尚未最后达成协议。

限于篇幅，本文不可能对这一问题深入探究。简言之，鉴于药品是一种特殊的商品，具有救死扶伤的重要意义，尽管TRIPS已明确将其纳入了专利制度保护的范围，我们在实施保护的过程中仍应适当考虑其特殊性。多哈宣言的精髓就在于承认出于TRIPS公共政策的目标（TRIPS第７条，第８条），TRI PS