论外资银行市场准入

前言：

根据《外资金融机构驻华代表机构管理办法》，我国外资金融机构包括：总行在中国境的外国资本的银行（即狭义的外资银行①），外国的金融机构同中国的公司、企业在中国境合资经营的银行，总公司在中国境的外国资本的财务公司、货币经纪公司、信用卡公司，外国的金融机构同中国的公司、企业在中国境合资经营的财务公司、货币经纪公司、信用卡公司以及其他经中国人民银行批准成立的外资金融机构。②

从1979年日本长期信用银行来华设立第一家代表处至今，我国金融业对外开放已超过25年。“目前，绝大多数外资银行的业务围仅限于外汇存放款、票据贴现、汇款、担保、进出口结算以及经批准的外汇投资等业务；服务对象仅限于外国人、三资企业和国有企业的外汇贷款部分。但在、已有33家外资银行经中国人民银行批准可以开办人民币业务。外资银行的业务发展相当迅速。截至2000年底，在华外资银行的资产总额为346亿美元，贷款总额为187亿美元，存款余额为65亿美元，折人民币分别约占我国银行业总资产的1.5%，贷款的1.4%，存款的0.36%。外资银行的人民币业务也有较大的增长，人民币贷款余额为261亿元，存款余额为76亿元。”③但在中国金融市场上，中方金融机构由于国家保护仍占据主导地位，处于相对优势。

自2001年加入WTO，我国逐渐与世界接轨，加入世界贸易组织的一系列承诺在时间的推移下一一兑现，市场准入问题是世界贸易组织法律体制最为关注的问题之一，尤其是在金融服务领域，有关外国金融机构准入制度是金融服务协议的基本容，WTO条款给予每个参加国金融开放的过渡期约为5－10年，这一过渡期①广义的外资银行则还包括外国银行在中国境内的分行，外国的金融机构同中国的金融机构在中国境内合资经

营的银行

②参见《外资金融机构驻华代表机构管理办法》第二条

③./jinrongyexiangguan/yinhangyexiangguan/shangyeyinhang/waiziyinhang.asp

已近过半，外资金融机构以强大的竞争实力进军中国市场，借鉴国外对外资银行进入的制度经验健全我国的外资银行市场准入制度已成为当务之急，本文针对中国作出的相关承诺分析我国外资银行市场准入存在法制存在的问题并提出完善对策。

一、WTO规则对金融业市场准入的要求

市场准入制度即市场的进入和退出制度。金融市场准入制度就是一个国家或地区是否允许，在何种条件下允许他国或地区的金融要素进入本国或地区的金融市场，以及该金融要素通过何种渠道进入本国或地区的金融市场和进入到何种程度的规则系统。它表明本国或地区的金融市场对外开放的程度，从不同角度有不同的含义：对贸易政策而言，金融市场准入制度意味着金融监管；对经济利益而言，金融市场准入制度意味着金融服务壁垒；对权利义务而言，意味着一种准入机会和一种具体承诺。①

在乌拉圭回合中达成的服务贸易协议中所涉及金融业的规定主要集中在《服务贸易总协定》和《全球金融服务贸易协定》。其对“金融服务”所下的定义是：由协议参加方服务提供者提供的任何金融性服务。主要包括：保险及与保险有关的服务；金融和其他的金融服务（但参加方的政府、中央银行或货币发行机构，或由政府拥有、控制的主要执行政府职能或为政府意图而活动的机构则被排除在金融服务提供者之外）。协议规定参加方应承担的基本义务概括的讲是一种市场准入原则，具体有：1.国民待遇原则。在市场开放方面，“每一成员应在其有关金融

①高XX、程庆水、李建奇：《外资银行市场准入的立法建议》，载《地质技术经济管理》，2002.8，第4期，第49页.

服务的减让表中列出现有的垄断权，并应努力消除这些垄断权或缩小其围。”①确保在其境建立的外国金融服务供应商在购买或获取本国公共机构的金融服务上与本国服务享有同等待遇。2.透明度原则。必须把影响服务贸易措施的有关法律、法则、行政命令及所有的其他决定、规则及习惯做法，最迟在它们生效之前予以公布。3.最惠国待遇原则。每一参加方给予任何其他参加方的服务或服务提供者的待遇,应立即无条件地以不低于这样的待遇给予其他任何签约的服务供应者。4.市场准入原则。缔约方应确保在其境建立机构的外国金融服务提供者,在购买或获取本国公共机构的金融服务方面享受最惠国待遇；缔约方应允许非居民的金融服务提供者跨境提供货物保险、风险评估、数据统计、索赔统计、索赔咨询等辅助性的金融服务；缔约方应允许外国金融服务者在其境设立机构，并扩展商业性介入(即开业权)，包括购买现有的企业；缔约方应确保外国金融服务提供者在其境提供本国暂缺的任何形式的新金融服务。②

二、我国外资银行市场准入法律制度的局限性

我国对商业银行实施法制化管理的依据包括三个层次：第一层次是法律，主要有《中国人民银行法》、《商业银行法》等；第二层次是行政法规，主要有《现金管理暂行条例》、《储蓄管理条例》、《外汇管理条例》、《外资金融机构管理条例》、《国有重点金融机构监事会暂行条例》、《金融行为处罚办法》等；第三层次是行政规章，主要有《贷款通则》、《商业银行中间业务暂行规定》、《网上银行业务管理暂行办法》、《商业银行信息披露暂行办法》等，另外，作为商业银行实施法制①《世界贸易组织乌拉圭回合多变贸易谈判结果法律文本》The Legal Texts The Results of the Uruguay

Round of Multilateral Trade Negotiations，法律，2000年版，第418页

②中国工商银行XX省分行课题组，《加入WTO与我国商业银行法律体系的建设》，载《金融论坛》，2002.8，第25页.

化管理的依据的补充，最高人民法院发布了有关司法解释。①

2002年2月1日《外资金融机构管理条例》的实施，标志着外资银行市场准入制度开始逐渐走向规化、透明化、国际化。在《条例》实施后不久，中国人民银行于2002年6月27日颁布了《外资金融机构驻华代表机构管理办法》取代过去的《外国金融机构驻华代表机构管理办法》，该办法于7月18日起实施。尽管如此，我国的市场准入制度仍处于刚刚确立阶段，制度上的疏漏和欠缺很多，下面笔者就做详细的分析：

（一）实体法律的缺陷

1.体制上的不足——未达到相应的法制高度，重复立法，彼此不协调现象严重。

其一，我国外资银行市场准入制度并没有在我国《中国人民银行法》、《商业银行法》中得到体现，而是由国务院通过并发布的《外资金融机构管理条例》以及中国人民银行颁布的《外资金融机构管理条例实施细则》来规定。依据2003年修改后的《商业银行法》第九十二条的规定：“外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”因为《条例》关于外资银行市场准入的规定非常详尽，而《商业银行法》的相关规定则甚为简单，这种法制框架很显然将外资银行有关规则排除在权威性的立法文件之外，不利于真正落实世贸组织的国民待遇原则。分离性的、不同等级的法制架构，容易造成对外资银行事实上的歧视性待遇或超国民待遇，特别是以行政法规和规章为主体的法律机制，更容易受到行政利益目标的局限，尤其现阶段我国国有银行仍然直接或间接地受到诸多监管当局的特别监管或保护，由行政监管机构充任主要的法制创制主体有明显的局限。②

①程信和、杨春林：《论对商业银行的法制化管理》，载《经济法前沿问题研究》，中国检查，2004年版，第285页.

②参见吴志攀著：《金融发概论》第59页第三章，第二节“外资金融机构管理法规”，大学2000年版.