加强国有资产流失的风险控制

上海金融报/2012年/8月/7日/第A13版
法制
加强国有资产流失的风险控制
上海海彻律师事务所律师顾成功陈鑫
国有资产赤裸裸地被侵吞的现象屡见不鲜，为阻止国有资产流失的扩大化趋势、维护我国社会主义市场经济的物质基础，如何构建有效的国有资产流失的风险控制制度在现实中得到了学界和实务界的高度警觉与重视。

作为国有资产流失案件的典型案件之一，近期发生在上海的74岁高龄吴小莉贪污一案再次引起波澜。

笔者结合有关国有资产流失的案件，针对企业管理层的故意违法犯罪行为，提出预防国有资产流失的几点思考
致使国有资产流失的违法犯罪行为特点
国有资产流失的形式各种各样，但最终都是流向非国有性质的产权主体，或非国有企业，或个人。

综合分析吴小莉贪污案以及现今生活中国有资产流失的其他案件，我们可以分析得出，那些企业管理层所实施的违法犯罪行为具有以下几个特点，即行为手段隐蔽化、智能化，以及行为形式的团伙化。

在74岁高龄吴小莉贪污案中，吴小莉的犯罪行为主要有以下几个：一是采用如与第三方签订虚假的劳务合同、在实发工资名单上虚列人头数等这些表面合法的形式，将企业的合法所得套现，收归个人所有；二是借改制的合法之名，将本应纳入到转制财产范围的企业应收账款隐匿至转制账外收归个人所有，并向上级主管部门及审计、评估单位提供虚假的企业经营损益报表，致使公欣公司的产权价值被低估出售。

首先，在本案中，其手段的隐蔽化主要是指吴小莉通过合法的方式将这些收归个人所有的国有资产漂白成个人合法所有的收入，采用的就是国有企业经济管理过程中管理层经常使用的违规手段，即利用本人的职务之便、辅以技术手段或直接占有国有资产，或用改制名义，依靠行政权力护驾，间接“合法”反吞原国有企业，也就是俗称的“空手套白狼”及管理层收购（BMO）。

这两个行为手段都具有一定的隐蔽性与智能性，增加了案件侦查的难度。

不管是哪一种形式，权力已经得到了私人化的运用，政策和法律成为违法犯罪人实现利益最大化的一种工具。

其次，其行为形式的团体化则表现为吴小莉这一系列犯罪行为的完成不仅有其公司内部员工的配合，还有外部商人的协助，可谓“众志成城”，或“官商勾结”。

国有资产流失的原因
一、监督机制的不易操作性以及不合理性，为国有资产的流失提供了可能性。

根据《中华人民共和国企业国有资产法》第七章有关国有资产监督的规定，国有资产的监督机制主要通过四类主体的监督行为得以运行，这四类监督主体分别是各级人民代表大会常务委员会、国务院和地方各级人民政府、国务院和地方人民政府的审计机关以及社会公众。

在四类主体都有监督权的情况下，这一立法模式可能会导致四类监督主体或争相抢夺或相互推诿监督国有资产情况的出现。

不管是那一种情况，都有可能导致国有资产流失。

由此可见，我国企业国有资产法所构建的监督机制具有一定的漏洞，存在操作性缺失的可能。

另外，笔者认为该监督机制一定程度上具有不合理性。

以社会公众监督主体的监督权为例，根据我国企业国有资产法第六十六条的规定，社会公众对国有资产流失的监督职能是通过行使检举权和控告权这两种方式来实现的。

而根据我国《宪法》以及《公司法》的相关规定，国有资产从本质上讲属于全体人民的共同财产，只不过由于整个人民群体难以量化管理国有资产，所以才由国家代为管理，进而人民对国有资产享有监督权也是应有之义。

而社会公众监督权的实现只能是检举或控告二选一，却排除了社会公众的诉权，这一规定明显与公司法所规定的股东监督权包括诉权的原理相违背，具有不合理性。

二、问责制度不力为国有资产的流失提供了便利性。

我国企业国有资产法所构建的国有资产的管理过程中主要有三类主体：1、国资委，履行企业国有资产出资人职责的机构；2、企业管理层，具体履行企业国有资产管理人职责的主体；3、各级人民代表大会常务委员会、国务院和地方各级人民政府、国务院和地方人民政府的审计机关以及社会公众，履行国有资产监督职能的主体。

基于政企分离管理公司的理念，第一类及第三类主体是不能干预国家出资企业依法享有的自己经营权，企业的管理层享有对企业的经营与管理事务的决定权，毕竟国资委并不具有使国有资产保值增值的能力。

而国有资产的流失主要涉及到第二类及第三类主体的行为，即违法犯罪主体在故意或过失的主观状态下实施的各种致使国有资产流失的行为，以及四类监督主体对国有资产的监督行为。

可以说这两方主体的行为之间是一种被监督与监督的关系。

国有资产流失的过程从某种程度上讲，是违法犯罪分子侵吞、掏空国有资产过程与监督主体“保护”国有资产失利过程的统一。

根据我国现行法律规定，这些行为人即使是触犯我国《刑法》，其所承担的刑罚也最多是剥夺生命刑，而其已经获得的不法利益只是较小范围地受到损失，其家人完全可以继续享受行为人的犯罪成果，以一人的犯罪换取整个家庭的幸福，的确可以让行为人铤而走险。

在此情形下，行为人虽承担了应有的法律责任，但国有资产还是流失了。

国有资产流失的风险控制
一、以完善国有资产法律制度为前提
国有资产是国民经济的重要组成部分，是建立社会主义市场经济的物质基础。

因此，对国有资产的保护也显得尤为重要。

欲保护国有资产，就必须将我国国有资产的管理法治化。

具体表现为针对国有资产须有一整套全面的法律规定。

首先，建立健全《国有资产管理法》，明确国有资产神圣不可侵犯的立法原则，贯彻政企分开的思想，确定国有资产的出资者、管理者、监管者的权利与责任。

其次，增加对国有资产的刑法保护。

结合我国《刑法》的规定，与自然人犯罪主体相比，法人犯罪主体所能构成的罪名范围明显不够广、所承担的刑罚力度不够深。

针对国有资产的特殊性，为防止国有资产的流失，应该对犯罪分子适用财产刑。

否则，基于国有资产流失犯罪成本小，收获大的特点，犯罪分子往往会有恃无恐，继续进行国有资产流失的犯罪。

二、管理层控制体系
第一，欲对国有资产的管理者行为加以控制，必须得建立现代的企业制度，以此规范企业的经营管理行为、完善企业内部的监督制约制度，进而达到规范管理层行为的目的。

首先，企业可以通过明确股东会、董事会、监事会和经营者各自的权利与义务，以此形成彼此之间的相互制约关系，进而防止在企业管理过程中产生的企业管理层的独裁权力以及管理层的犯罪行为，控制国有资产的流失。

其次，可以在企业内部加强内部审计、职工大会等内部控制制度的监督，形成对管理层行为的制衡，防止国有资产流失犯罪的发生。

第二，欲对国有资产的管理者行为加以控制，必须建立科学规范、公开、公平、透明的产权交易制度。

该举措是保证国有资产交易安全以及防止国有资产流失的关键。

以吴小莉案件为例。

在企业改制过程中，官商勾结、暗箱操作，向上级主管单位及审计、评估单位提供虚假的企业经营损益报表，致使该公司以严重低价转制。

为防止国有资产在改制过程中隐蔽流失的再次发生，可以规定以下几个方面：首先，规定国有企业的产权交易应在产权交易所公开挂牌进行，通过产权交易市场避免人为的官商勾结，或者也可以在产权交易的双方主体之外引入独立的第三方，让产权交易暴露在阳光下，防止腐败与国有资产的流失。

其次，健全资产评估管理体制，规范资产评估机构的业务行为。

针对现实生活中频发的资产评估机构出具虚假不实的评估报告行为，资产评估行政管理部门必须严格把关，时刻注重对评估机构的考察监督，以避免国有资产的流失。

三、监督层控制体系
第一，建立全面有效的监督体制。

如前文所述，我国企业国有资产法规定的四类企业国有资产的监督主体之间的监督职能分工并不明确，在现实生活中会出现监督机制不具有可行性的情况。

因此，建议由相关部门出台具体的解释，对四大类监督主体的职能范围予以划分，试图在四
大类监督主体之间形成分工负责、相互制约的工作关系，保证监督机制的有效运行，及时制止国有资产流失犯罪的发生。

第二，建立严格的问责制度。

四大类监督机关的领导、相关责任人，若由于其作为或者不作为造成巨额的国有资产流失，要严格依照法律规定，追究其责任。

建立严格的问责制，让监督机关的工作人员承担一定的工作风险，可以增强监督机关工作人员的责任心，使国有资产流失的可能性降低。