谁是违法建设的主体

[案例]某月某日，武某市城管规划执法大队一中队日常巡查某某风景名胜区时，发现风景名胜区特别保护范围内武某市某服装厂的旧仓库内，一幢简易旧仓库被悄悄拆除，而一幢建筑面积为100平方米的混合结构建筑物拔地而起，工程已完成砌砖墙（2.5米高），正安装1层楼面模板。初步了解：此建筑物由陶某林负责的施工队承建，由陶某林自行设计施工，拟建1层，拟作其施工队办公用房；陶某林负责的施工队“挂靠”于湖北某建筑开发有限公司，是武某市某服装厂长期聘用进行工程建设的施工队。

一中队按规范执法程序的要求对该建筑物进行立案调查，及时发出了询问调查通知书，要求施工单位先停工，待调查取证后，才确定能否继续施工。经过询问调查和进一步取证，确认该建筑物为违法建设。但在此案中违法建设主体的认定时却出现了分歧，有的认为是是陶某林，有的认为是湖北某建筑开发有限公司，有的认为是某服装厂，有的认为是前三者中的二者，也有的认为是陶某林、湖北某建筑开发有限公司和某服装厂三者共同。那么，到底谁是违法建设的主体呢？

当前，违法建设当事人的复杂化以及执法过程中调查取证难度的增大，使得违法建设主体的认定并不象原来那么简单明了。但执法人员应首先搞明白什么是违法建设主体。

根据行政处罚法规定，行政处罚的对象是实施违反行政管理秩序行为的公民、法人或者其他组织。因此，违法建筑的查处对象是违法建设

行为人。一般而言，违法建设行为人与违法建筑的占有人、使用人是一致的，因此，确定查处对象自无疑义。但在工作实践中，办理此类案件的规划执法部门往往是对于违法建设的用地情况、是否办理相关手续、面积、建设时间等事实调查较重视，却经常忽视了对违法建设行为人的认定，这主要的原因可能是因为违法建设的行为人是建设的实质投资人，在一些违法建设案件中投资人关系复杂，调查取证存在一定难度。但是对违法建设行为人的认定是案件调查的基础和前提，行为人错误将直接导致案件的违法事实不清。《行政处罚法》第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”这里的案件事实应包括“何人、何时、何地、何事、何情节（轻重）”，“何人”即违法主体是谁，在违法建设案件中承担行政法律责任应是实质投资人，即一般情况下，违法建设的主体认定原则为：谁投资建设，谁就是违法建设的主体，不应是建筑的所有权人，承租等使用权人，理由是：（一）依据过罚相当原则，行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案违法建设行为并非湖北某建筑开发有限公司或某服装厂实施，他们没有投资，不应由其承担责任。否则，湖北某建筑开发有限公司或某服装厂没有违法建设行为，却承担了违法建设的法律责任，过罚不一致。

（二）违法行为人与物的合法所有权人没有必然联系。违法行为的后果，应当由具体实施违法行为的人承担。违法行为如何归属于某一人，应当看违法行为由谁实施，而不是看该违法行为对象物的所有

权主体是谁。违法建设的行为人可能是房屋的所有权人，也可能是承租等使用权人，还可能是非法占有使用人。建筑物的非法占有使用人，同样可能实施行政违法行为，不能因为其对该物的占有是非法的，就否认其作为处罚相对人的主体资格。这在民法通则第一百二十六条也能得到体现，该条所规定的建筑物或者其搁置物等致人损害，应当承担民事责任的管理人，也未必是物的合法所有权人或使用权人。

（三）被诉行政处罚行为的事实认定与处罚内容不能自相矛盾。处罚决定认定违法建筑系陶某林所为，处罚的却是湖北某建筑开发有限公司或某服装厂。之后，湖北某建筑开发有限公司或某服装厂另行提起民事诉讼，主张由陶某林承担该罚款，就会陷入困境。若民事诉讼中认为罚款不能转嫁他人，则违法建设的陶某林未能承担其违法行为的责任，未得到应有的制裁；若认为该罚款可以作为损失由陶某林承担，而陶某林又对罚款数额或处罚程序等有异议时，其遭受了不利后果却无权提起行政诉讼或行政复议。这样，权益受处罚决定实质影响的陶某林，不是处罚相对人，未给予陈述申辩的权利，亦未告知诉权；权益未受实质影响的湖北某建筑开发有限公司或某服装厂，却成了处罚相对人，享有了处罚程序中的权利。

能否把湖北某建筑开发有限公司作为此违法建设的主体。要将湖北某建筑开发有限公司作为此违法建设的主体必须是湖北某建筑开发有限公司对此建筑物投资建设，或者是陶某林投资建设，陶某林及其施工队是湖北某建筑开发有限公司的下属单位。在此案中，执法队员调查证实，湖北某建筑开发有限公司对此建筑物没有投资，陶某林

与湖北某建筑开发有限公司之间是所谓“挂靠”关系，湖北某建筑开发有限公司为陶某林提供了资质和营业执照复印件。因此，不能将湖北某建筑开发有限公司作为此违法建设的主体。

能否把某服装厂作为此违法建设的主体。要把某服装厂作为此违法建设的主体必须是某服装厂对此建筑物投资建设，或者陶某林负责的施工队是某服装厂的下属单位，此建筑物由某服装厂批准，陶某林投资建设。在此案的调查过程中，陶某林反映此建筑物经某服装厂领导口头同意，但口说无凭。执法队员主动与某服装厂联系，并进行了深入细致的调查了解，制作询问（调查）笔录，证实某服装厂只是长期聘用陶某林负责的施工队进行工程建设，而未同意该建筑物的建设，也未投入资金。因此，不能把某服装厂作为此违法建设的主体。如果能进一步查明某服装厂存在非法交易土地的行为，应承担不同的法律后果，不承担违法建筑的法律责任。

能否把湖北某建筑开发有限公司、某服装厂、陶某林三者同时作为此违法建设的主体。把湖北某建筑开发有限公司、某服装厂、陶某林三者同时作为此违法建设的主体必须是在三者彼此无关系的情况下，对此建筑物均有资金投入；或者是湖北某建筑开发有限公司与某服装厂共同出资由陶某林施工建设，且陶某林负责的施工队为任何一方的下属单位。此案进一步调查取证的情况是湖北某建筑开发有限公司和某服装厂均未投资，某服装厂和陶某林负责的施工队是聘用关系，陶某林负责的施工队与湖北某建筑开发有限公司是非法挂靠关系，某服装厂未批准此建筑物的建设。因此，也不能把湖北某建筑开

发有限公司、某服装厂、陶某林三者同时作为此违法建设的主体。

此案经过深入细致的调查取证，其结果是陶某林全额投资、施工建设，因此陶某林就是违法建设的主体。

认定违法建设主体的目的就是要追究违法建设责任和实施行政处罚。只有准确地认定违法建设主体，才能准确地发出行政处罚类执法文书和实施行政处罚，可避免执法走弯路和出现偏差，以减少行政诉讼和行政复议的发生。当前，随着市场经济的深入和社会转型期社会意识形态的变化，违法建设趋向于形式多样、手法隐蔽，违法建设当事人关系错综复杂，执法人员立案调查取证与违法事实认定的难度越来越大，这是行政执法所面临的新挑战。因此执法工作者要深入实践，多动脑筋，多向思维，用辩证的眼光来准确把握千变万化的事物，灵活机动的开展行政执法工作，只有这样才能提高行政执法效率，顺利的完成行政执法任务，实现依法行政、建设社会主义和谐社会的目标。

在违法建设查处时，如果是2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规、规章的规定予以认定；属于违法建设的，依照建设当时施行的法律、法规、规章、的规定予以处罚；但依照查处时施行的法律、法规、规章规定的处罚较轻的，适用查处时施行的法律、法规、规章的规定。