浅论承揽合同在实务中的区分难点

（） ２ 承揽 为 不要 式 合 同 ， 口头 约定 不 影 响合 即 同成 立 ，无 需 书 面形 式 和办 理相 关 登记 、批 准手
续。
２ 次承 揽 ．
即承 揽人 自己为 定作 人 ，让 他 人 承揽 原 应 由 自己所 承揽工 作 的全部 或者 一 揽合同为双务合 同， 即承揽人完成工作 称为“ 工程转包” 或者“ 工程分包” 。次承揽类似于 承包合 同的转包行为。《 合同法》 的义务与定作人给付报酬的义务 ， 两者互为对价 ， 租赁合 同的转租 、
承揽合 同中材料通常是 由定作人提供 ，俗称 适 用 物 权 添 附规 则 ，涉 及合 同性 质 的划 分 和 当事 不 “ 包工 不 包 料 ” 而 在 有些 情 形 下 ， 料提 供 义 务 与 人 利 益 。笔者 以为应 当根据 实 际情形 ， 能简单 的 ， 材 工作完成义务均是承揽人 ， 俗称“ 包工包料” 。德 国 仅凭材料的提供来区分所有权归属 ，还应当考量
在学界 ，罕有对工作物供给合同中工作物所 供材料 ， 承揽人完成工作 ， 定作人原始取得工作物
即定作人虽然提供材料 ，承揽人却不 以定作 有权 归 属进 行探 讨 。在一 般承 揽情 形下 ， 定作 人提
人 提 供 的 材 料完 成 工 作 ， 以 同种 类 、 而 同数 量 、 同
质量 的材料完成约定 的工作。一般承揽 ， 承揽人对 所 有权 ，显 然是 排 除 了物 权 法关 于 添 附规 则 的一
识 最终 形成 的工作 结 果 。
料来完成工作 ，不得 自 行变更材料。《 合同法》 第 ２６条第 ２ ５ 款规定 ：承揽人不得擅 自更换定作人 “
承揽合 同具有如下法律性质 ：
不得更换不需要修理的零部件。” 即 （） １诺成合 同， 即当事人 意思表示一致 ， 无需 提供的材料 ， 属此 种情 形 。 要求交付合 同标的即告成立。
另有 约 定 即为 解 释 次承 揽 留下 了法 律依 据 。上 述 上 ， 般 承揽 的材料 系 由定 作 人 提供 ， 作人 取 得 一 定
法条第 ２ 款规定 ：承揽人将其承揽 的主要工作交 所有权为原始取得 ， “ 工作完成后 ， 承揽人履行交付
由第 三 人 完成 的 ，应 当就 该第 三人 完成 的工 作 成 工作 物的义务或者无需交付工作物的情形下即履
存 在 同时履 行 抗辩权 和风 险负担 问题 。
第 ２３ ５ 条第 １ 款规定 ： 承揽人应 当 以 自己的设 “
收 稿 日期 ：２ １－ ４ １ ０ １０ — ０
作者简 介：王荣朝 （９ ６ ）男 ， １６ 一 ， 江苏扬州人 ， 师 ， 律 主要研究 方向为民商法及诉讼法学。
第 １ 期
承揽 人 ）而是 原 始 归属 于材 料 ， 事人 间不一定有明确约定 ， 但依照通常 习惯 ， 也可 不 归 属 于 加 工 人 （
以成 立不 规则 承揽 。
４工 作 物 供 给 合 同 ．
提供者（ 定作人 ） 但在工作物提供合 同中 ， 。 工作物 的 所有 权归 属 究 竟 属 于定 作人 原始 取 得 还是 仍 然
完成一定工作 ， 并交付工作结果 ， 由定作人支付报 酬的合同。值得注意的是 ， 完成工作并非单纯的劳
１一 般 承揽 ．
即定作人提供材料 ，承揽人根据定作人提供
交付给定作人 ， 定作人支付 务付出 ，定作人不在于从承揽人提供劳务时间长 的材料完成工作成果 ， 此种情形 ， 承揽人只能根据定作人提供的材 短获取利益 ， 而在于依赖承揽人 的设 备 、 能 、 技 知 报酬 。
求权 。应 当注意 ， 承揽 在最终 利 益归 属上 仍 然是 但 在 工作 物供 给合 同中 ， 料 提供 者 为 承揽 人 ， 次 材 此
完成定作人的工作 ，因而次承揽工作的完成仍须 时工作物所有权 由谁取得？如何适用法律规定便 定作人的配合和协助。
３不规 则承揽 －
是实 践 中 的难 点 。
定 作 人 提供 承揽 工作 的基础 ， 即承揽 人完 成
给合 同中工作物所有 权归属与合 同性
质
工作需在一定 的工作基底 （ ｂｔ ｃ 完成 ， ｓ ｓａｔ ｕ ｒ ） 例如请
木 匠修理储物柜 ，旧储物柜即为定作人提供 的工 作基底 ，承揽人 自己提供木料也需在该工作基础 上完成工作 ， 根据物权法添附规则原理 ， 附合的动
第１ ８卷
依照一般观念定之。［ 学者认为， １ １ 有 此时， 该工作物 所有权归属应依照动产 附合于动产规定而定 ， 基 础 即为主物 ， 由主物所有人（ 定作人 ） 原始取得合
成 物所 有权 ， 必 由承 揽人 为所 有权 移转 行为 。如 不
三 、 揽 合 同与 建 设 工 程 合 同在 承 实践 中 的区 分
用 承 揽合 同规 定 。 （ ） 作 人 没 有提 供 承揽 工作 的基 础 ， 揽 二 定 承
人提 供材 料
份《 安装合 同》 约定 ， ， 由装潢公 司为大酒店提供 、 安装 、 调试 中央空调及其系统 ， 包括主机及其末端 设备 、 循环水管路及其支 吊架等 ， 价款按 照建筑面 积 以 ２０ ５ 元每平方米按实结算 ，合 同价款 ２ ５ ２ 万 元； 质量标准 ： 装潢公 司保证产 品安装 、 调试符合 国家行业标准 ，质量保证期为 １ 。在签订合 同 年
王 荣 朝 ： 论 承 揽 合 同在 实 务 中的 区 分 难点 浅
９
备、 技术和劳力 ， 完成 主要 工作 ， 当事 人另有约 转 ， 但 适用买卖合同还是承揽合 同的规定 ， 合同法均 学界也存有较大争论 。 工作物供给 定 的除外。” 明法律规定承揽以承揽人亲 自完成 没有 明确规定 ， 表 为原 则 ， 当事人 另 有 约定 为 例 外 。这 里 ， 以 当事 人 合 同与 一 般 承揽 的最 大 区 别 就 在 于 材 料 的 提 供
以加 工为 例 （ 定加 工 物 为 假 材料无变更权 ； 而不规则承揽 中， 承揽人对定作人 般 原 理 。在 物权 法 上 ，
提供的材料享有变更权 。因此 ， 不规则承揽的成立 动产 ）加工物的价值如果超越材料价值 ， ， 加工物
前 提是 定 作人 提 供 的材 料 属 于替 代 物 而不 是 特 定 的所 有 权 即归 属 于 加工 人 ，材料 所有 人 的材料 成 材料 所 有权 消灭 。 因此 ， 材料 所 物 。不规 则 承揽在 现 实 中也 常见 ， 比如 约定 由他 人 为 加工 物 的部 分 ，
对于承揽合同 ，合同法并没有进一步区分其
但 民共 和国合 同法》第 ２ １ ５ 条规定 ：承揽合 同是承 分 类 ， 在实 务上 却有 区分 的必要 。因为在 日常交 “ 揽人按照定作人的要求完成工作 ， 交付工作成果 ， 易活 动 中 ，承揽 人 完成 工 作 的材料 通 常 由定 作 人
浅论 承揽合 同在实 务中的区分难点
王 荣 朝
（ 江苏远闻律 师事务所 江 阴分所 ， 江苏 江 阴 ２ ４ ３ ） １４ １
摘
要 ： 同纠纷多 以有名或者无名合 同的形式 出现 ， 于合 同法 分则 的研究 同样具有现实意义 。承揽合 同是 合 对
合同法 分则 中重要 的合同 ， 对于承揽合同的分类 、 承揽合 同的特殊形式即工作物供给合同中工作物所有权归属 ，
民法 ６ １ ５ 条将这种形式的合 同称为 “ 工作物供给 材 料 提供 的不 同情 形综 合予 以界 定 。 （ ） 作 人提 供 承 揽 工 作 的 基础 ， 揽 人 提 一 定 承 契 约 ”特 别加 以规 定 。 ，
供 材 料
二 、 揽 合 同 的 异 化 ： 作 物 供 承 工
果向定作人负责 ； 未经定作人 同意的 ， 定作人也可 行 了合同义务 ， 不存在工作 物所有权移转的问题。 以解除合同。” 即宣示 了承揽与次承揽为两个独立 即在一般承揽情形下 ，工作结果 的所有权 由定作 承揽人交付工作物只是履行合 同义务 ， 目 的合 同 ，次承揽人与原定作人间不存在直 接的法 人取得 ， 律关系 ，原定作人对次承揽人没有请求完成工作 的并非在于移转工作物所有权 ， 一方交付标 的物 ， 的权利 ，次承揽人对原定作人也没有报酬 给付请 移 转所 有 权 ， 方获 取 对价 属 于 买卖 合 同的范 畴 。 他
种观点 ， 由于双 方 成立 承 揽合 同 ， 然将 承揽 人 所 既
２０ 年 ７月 ， ０８ 某装饰装潢有限公司（ 下称装潢
公 司 ） 某 大 酒 店有 限 公 司 （ 称 大 酒 店 ） 订 一 与 下 签
有 的材料已经计人报酬部分 ，提供材料就是承揽
人 的义务 ，承揽人完成工作时定作人就原始取得 工作物所有权 ，没有必要适用添附规则来界定工 作物所有权归属 。因此 ， 在此种情形下 ， 定作人原 始取得工作物所有权 ，双方权利义务关 系完全适
工作 物 供 给合 同 中 ，工 作 物所 有 权归 属 于定 产 所 有 可视 为 主 物者 ，由该 主物所 有 人 取得 合 成
作人还是承揽人 ，以及工作物所有权是否需要移 物 所 有 权 ， 谓 主 物 ， 视 物 的价 值 、 用 ， 质 、 所 应 效 性
１ ０
江 苏 技 术 师 范 学 院 学 报
为 阐明承揽合同与建筑工程合 同的区别 ， 笔
果工作物为不动产 ，也可 以按照添附规则解释 由 定作人取得。『 且这样解释也符合承揽合同的本 ２ ｌ 并 旨， 定作人让承揽人完成工作 ， 系为了取得完成工 者先从一则案例人手。 （ ） 一 案情简介 作 的利益 ， 而不 在于移 转所 有权 。笔 者 同意这样 一
包裹粽子 ，定作人提供粽叶 ，而承揽人受领粽叶 有人 只得 根据 不 当得利 规 则 向加 工人 返 还 不 当利
后 ， 不 以该 粽 叶包 裹 粽 子 ， 并 而是 以 自己的粽 叶为 益， 这便 是物 权法 关 于加 工 的一 般 规则 。而在 承揽
基于承揽约定 ， 加工者虽然完成了加 定作人包裹粽子。不规则承揽 的成立除了约定外 ， 合同关 系中， 通常还可以依照习惯成立。笔者上述所举实例 ， 当 工物 ， 工作物价值超过 了原材料价值 ， 但所有权并
但也有承揽人 自己提供材料 ， 或者更换定作 定作人给付报酬的合 同。承揽包括加工 、 定作 、 修 提供 ， 根 理、 复制 、 测试 、 验等 工作 。” 此可 以认 为 ， 检 据 承揽 人 提供 的材 料 。故在 学理 上 ， 据交 易形 态 的不 同
合 同是 定作 人 与承揽 人 约定 ，由承揽 人 为定 作 人 而作 下列划 分 。
第 １ 卷 第 １ ８ 期 ２１ ０ ２年 ２ 月
江 苏 技 术 师 范 学 院 学 报
Ｊ ＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＪＡＮＧＳ Ｔ Ｉ Ｕ ＥＡＣＨＥＲＳＵＮＩ ＶＥＲＳ Ｔ ＥＣＨＮＯＬ Ｉ Ｙ ＯＦ Ｔ ＯＧＹ
Ｖｏ． ８Ｎｏ １ １１ ． ． Ｆｅ ． ２０ｌ ｂ． ２
以及承揽合 同与建设工程合同在实践上 的区分 ， 均具有理论和实务价值 。
关键词 ： 承揽合同 ； 学理分类 ； 工作物所有权归属 ； 建筑工程合同区分
中图分类号 ： ９ ３ Ｄ ２． ６ 文献标识码 ： Ａ 文章编号 ：１７ — ５ ２ ２ １ ）１ ００ — ４ ６４ ８ ２ （０ ２ Ｏ — ０ ８ ０
一
、
承 揽 合 同的概 念 及 理 论 分 类
（） ４ 承揽 合 同为有偿 合 同 ， 即承 揽人 完 成 工作 是 为 了获取报 酬 ， 承揽 人 负有瑕 疵担保 义 务 。 故 （ ） 合 同的学 理分 类 二 承揽
（ ） 合 同的基 本概 念 一 承揽
承揽合 同属于劳务合 同的一种 ， 根据《 中华人