第五章 管辖权

第五章管辖权
I．管辖权的含义
5.1 管辖权的含义
1949年《国家权利义务宣言草案》第2条：“国家有权对其领土和境内一切人与物行使管辖权，但国际法公认豁免者除外。

”
管辖权指的是国家管理人民、财产和各种情势的权力。

管辖权既和国际法相关，也和各国的国内法相关。

国际法决定国家可以采取的各种各种形式的管辖权的可允许的限度，而国内法则规定国家在事实上行使其管辖权的范围和方式。

管辖权的本质是行使可以改变、创设或终止法律关系和义务的权威。

管辖权是主权的一个基本特性。

国家行使管辖权的权利是基于其主权。

但不是说各国在国际法上享有可以就任何情况选择行使管辖权的主权权利。

管辖权主要是、传统上都是基于领土关系行使的，但在某些情况下，国家可以在其领土外行使管辖权。

有些人、财产和情势不受国家的领土管辖。

II. 各种形式的管辖权
一国的管辖权可以表现为不同的形式。

国家可以通过立法、法院的司法途径，或采取行政或执法行为，来规范人们的行为。

5. 2 立法管辖
立法管辖是指国家在其境内制定法律的能力。

某些情况下，立法法案可能会延伸适用于国外。

一国制定的法律不得违反国际法规则。

5.3执行管辖
执行管辖是指国家（或借助国家的官吏履行职务）在另一国境内采取行动的能力。

案例：艾克曼案p. 63
5. 4 司法管辖
司法管辖是指一国的国内法院审判具有涉外因素案件的能力。

5.4.1 民事管辖
有关民事管辖的规则十分灵活。

似乎没有规定民事管辖权如何行使的清晰的国际习惯法规则。

各国可以根据相当宽泛的依据来行使民事管辖权。

比如1968年《关于民商事案件管辖权及判决执行的布鲁塞尔公约》第2条、第5条……
5.4.2刑事管辖
通过实践，各国发展出了一些何种国家管辖权可以接受的国际法规则。

国家与有关人员或行为的联系越紧密，其行使管辖权就越可能为他国接受。

国际法确立的四项管辖权原则包括属地原则，国籍原则，保护性原则和普遍原则。

5.4.2.1 属地原则
也称“属地优越权”，指国家可以对本国领土内发生的罪行行使管辖权。

一国对本国领土内发生的行为享有绝对但不一定是排他性的管制的权力。

属地管辖权具有优越性。

即使另一国享有竞合的管辖权，如果与一国的属地管辖权发生冲突，则该另一国行使管辖权也是受限的。

可以细分为：主观领土管辖原则/行为发生地说——国家可以对在本国境内发生但未完成的罪行行使管辖权；
和客观领土管辖原则/行为结果地说——国家可以对在本国境内完成罪行行使管辖权；即使犯罪行为并没有发生在本国。

中国《刑法》第6条：犯罪行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪……
在1927年“荷花号”案件中，常设国际法院指出：……
属地原则有时候也是下述主张的依据：一国对发生在外国但在本国领土内产生有害效果的行为，也享有管辖权。

但效果主义是有争议的，因为它模糊了客观领土原则中的“后果”和“效果”的重要区别。

该原则受到了广泛批评。

效果主义本质上不能得到任何国际法渊源的支持。

一国不能在另一国境内执法。

一般认为，一国政府官吏在他国境内拿捕罪犯就等于违反了不干涉他国内政原则，会招致其他国家和国际社会的强烈反对。

案例分析：艾克曼案件和美国诉尤尼斯案p. 74
近些年来演变出了一些处理领土管辖争端的新方法。

经他国同意，一国可以在其领土内行使管辖权。

案例分析：1991年英法有关英吉利海底隧道边境执法的议定书
2011年10月湄公河惨案后中、老、缅、泰四国在湄公河流域的执法合作
2011年10月《关于湄公河流域执法安全合作的联合声明》；2011年11月《关于湄公河流域巡逻与执法合作的部长级会议联合声明》；多国合作侦破湄公河惨案；2015年10月《关于加强湄公河流域综合执法安全合作的联合声明》
5.4.2.2 国籍原则
国籍原则也称“属人优越权”，指国家可以对国内外的本国国民行使管辖权。

5.4.2.2.1 国籍及其取得
国籍指个人属于某国国民或公民的资格。

一国有权决定个人如何根据本国法律取得其国籍。

但是，有关国内法需要符合国际公约、习惯和有关国籍问题的一般法律原则，才能得到其他国家的认可。

在诺特鲍姆案中，国际法院指出……
在突尼斯和摩洛哥国籍法令案中，常设国际法院指出……
一般认为，国籍可以藉由出生取得，可能是该人出生在一国境内（出生地主义），或者是其父母是某一国家的人，或者二者得兼。

国籍也可以通过归化取得。

归化可能是个人自愿申请与批准的正式程序，也可能是通过婚姻、收养或由于法律的规定而重新取得原有国籍。

出生取得：血统主义；出生地主义；混合主义
归化：自愿申请入籍；因婚姻、收养、领土变更等法律事实的出现而取得国籍
国籍原则也适用于公司，船舶和飞机。

5.4.2.2.2 国籍的冲突
个人可能有意或无意、在知道或不知道的情况下拥有双重国籍。

双重国籍者的情形可能很尴尬，因为他们是两个不同国家的国民，但两个国家都要求他们效忠。

一般规则是，国家应当与授予其国籍的个人之间有真实联系。

个人可能有意或毫无过错地、在知道或不知道的情况下成为无国籍人。

因为无国籍人没有国籍，缺少了可以据以受益于国际法的主要连接点。

1961年《减少无国籍状态公约》和1954年《关于无国籍人士地位的公约》
5.4.2.2.3 相关中国法律
1980年《国籍法》的基本原则：
(1) 兼采出生地主义和属人主义
(2) 不承认双重国籍原则
(3) 国籍的加入、退出和恢复需要当事人申请并得到主管部门批准
(4) 防止和减少无国籍状态
(5)平等享有国籍原则
5.4.2.2.4 积极/消极属人管辖权
积极属人管辖权：
消极/被动属人管辖权：一国可以对外国人在境外所犯但损害到或会损害本国国民的行为，行使管辖权。

案例：卡丁案, p. 68
“荷花号”案件中的全部六位异议法官都摒弃了消极/被动人格原则。

有论辩认为，在大多数情况下，根据消极人格原则主张的管辖权，都可以合理地依据保护原则或普遍原则行使。

普遍观点是，消极人格原则不应视为管辖权行使的合法依据。

不过，在普通法系国家，国籍原则的使用十分有限，也许是因为普通法更偏重与属地关系相关的管辖权。

属人原则的行使要受制于属地管辖权。

因为各国可以对本国境内的外国人的行使管辖权，这些外国人通常处于双重竞合的管辖权下，实践中的不便甚至不公应通过有关国家间的条约予以解决。

《刑法》第7条：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

”
第8条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国……公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

”
5.4.2.3 保护性原则
国家可以对发生在境外但本国安全和国家利益造成损害的罪行行使管辖权。

保护性原则最常用于有关货币、移民和经济犯罪的案件，比如伪造货币或伪造签证文件。

《刑法》第8条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家……犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

”
5.4.2.4 普遍管辖原则
所有国家都对危害国际社会利益的罪行享有管辖权，不论受害者和罪犯的国籍，也不论罪行发生在何地。

本原则的合理性依据在于，不论这类行为发生在何地，即使有关国家、各方或有关行为之间并无关联，也必须允许各国予以惩罚从而保护国际社会整体的利益。

普遍管辖原则的起源可以追溯到打击海盗行为。

现在，海盗、贩奴、国际恐怖活动、酷刑、毒品走私、攻击外交人员、劫持人质、劫持与破坏航空器，都根据相关条约甚至是根据习惯法，受到普遍管辖。

其中，相关条约包括：the Slavery Convention 1926, the High Seas Convention 1958；the United Nations Convention on the Law of the Sea 1982, Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft 1970, Convention
for the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Civil Aviation 1971, Convention on the Prevention and Punishment of Crimes Against Internationally Protected Persons, Including Diplomatic Agents 1973等等。

案例：艾克曼案件p. 71.
现在，人们越来越支持将灭种罪、反人类罪和战争罪也列为应予以普遍管辖的罪行。

5.4.3 国际刑事管辖权机制
为了审理并惩治犯有国际罪行的犯罪分子，国际社会创设若干法律机制。

纽伦堡法庭和东京法庭；
ICTY (前南斯拉夫国际刑事法庭)；
ICTR (卢旺达国际刑事法庭)；
ICC (国际刑事法院) 对灭种罪、反人类罪、战争罪和侵略罪享有管辖权
5.4.4 引渡
引渡是国家间的刑事司法合作。

引渡是指依照条约或互惠原则，一国应请求将依照请求国法律被指控的犯罪嫌疑人或定罪的罪犯，移交给请求国。

请求国应对有关案件享有管辖权。

案例分析：亚美尼亚因匈牙利向阿塞拜疆引渡谋杀犯而与其断交
可引渡的人员
可引渡的罪行（政治犯、军事犯和宗教犯不予引渡）案例分析：首尔高等法院裁定不引渡刘强；躲在西方国家的中国贪腐官员躲避北京的“猎狐行动”
罪行相同/双重归罪原则
多个国家都认定某一罪行损害了本国安全与利益而对同一罪行主张管辖权时，被请求国应决定将罪犯引渡给哪一个国家。

5.4.5 庇护
人人有权寻求并享受其他国家的庇护而免受追诉。

在真正由于非政治性的罪行或违反联合国宗旨和原则的行为，而被起诉的情况下，不得援引庇护的权利。

每一个国家都有权利在现行有效的引渡条约之下授予庇护。

不推回原则
领土庇护：应得到所有国家的尊重
域外庇护或外交庇护：极富争议，至今尚未有域外庇护的普遍权利。

案例：1950年庇护权案
近些年来有关引渡与庇护问题的热点：阿桑奇；斯诺登；赛义夫·卡扎菲。