中国法制史

第一章夏商时期的法制

第一节法的起源

一、法律何时产生

二、法律产生的标志

三、法律产生的原因

一、法是何时产生的？

原始社会有没有法？

观点一：没有——计划经济时代我国学术界的主要观点。

习惯规则→阶级性→国家对习惯的认可→国家立法

观点二：原始社会有法——八十年代以后的新观点

1、恩格斯讲过原始社会有法，说原始社会无法是对马克思主义的误读。

2、法人类学的研究证明原始社会有法。

3、我国已消灭了阶级，但仍需要法律，从而证明无阶级的原始社会并不必然无法。

争论的实质是什么？

二、法律产生的标志是什么？

（一）自然法学派

社会契约的签订，人民主权的形成

（二）历史法学派

将法律起源等同于国家起源，以国家作法律起源的标志。

（日）穗积陈重认为社会规范之体制化是社会规范法化之端，人类生活进入国家体制时，社会规范也就逐渐取得“法性”。

（三）规范法学派

从规则的角度来判断法律是否存在，低级的社会规则只有主要规则：设定义务的规则。法律是主要规则和次要规则的结合。但次要规则产生后，法律就产生了。（哈特）

（四）综合法学派

三条标准：

1、解决纠纷的“法庭”的存在

2、判决的强制执行

3、“规律性”：判决的前后一致性，不是纯主观、任意的。（霍贝尔）

三、法律产生的原因是什么？

（一）精神解释：法律是法哲学发展的产物

（二）定纷止争

（三）契约论解释

（四）社会管理解释：一个群体的法律秩序，是出于合理性管理的需要而发展起来的。

（五）社会连带关系的解释：如果一个经济规范或道德规范被认为是维护社会连带关系必需，同时认为对违反者予以制裁是公平的，这个规则就上升为法律。

（六）选择需要解释

选择需要的四个要素：人类行为方式中的固有一致性；驱策力减少的需要；儿童由成人控制，其成长与已建立的基本方式保持一致；人类集团生活的本性。

（驱策力减少：一种心理学理论。人是受基本驱策力的影响去行动的。饥则餐，渴则饮，以减少驱策力。行动不能减少驱策力则个体必走向灭亡。因而，饥餐渴饮就逐渐成为一种行为习惯。）（七）生产的解释。生产、分配、交换行为的需要。

（八）阶级的解释：

阶级镇压的需要使原始习惯质变为法律。

四、中国法起源的特点

（一）礼法结合（二）重刑轻民（三）维护血缘关系（四）军事战争的产物

一、夏代历史简介

（一）存续时间：约前21世纪——前16世纪

（二）17君，14世

（三）夏代的建立

1、公共权力的建立

2、禅让制的打破

二、“天讨”、“天罚”的神权法思想

从文献记载来看，夏代的立法指导思想是“恭行天罚”的神权法思想。夏代的统治者利用宗教鬼神进行统治，将其掌握的国家政权及其权力说成是神授的；把法律说成是神意的体现，而法律的实施则是“恭行天罚”。

《甘誓》

?启与有扈战于甘之野，作《甘誓》。大战于甘，乃召六卿。王曰：“嗟！六事之人，予誓告汝：有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚。左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝。”

三、法律形式

（一）习惯法（二）制定法（三）誓

四、夏代的《禹刑》

(一)关于《禹刑》的由来

《禹刑》仅见于《左传》昭公六年。

夏有乱政，而作禹刑

(二)关于《禹刑》的性质、内容

一般认为，《禹刑》是夏代法律的统称；《禹刑》的具体内容已经无法考订。

五、奴隶制五刑的初步确立

墨、劓、剕、宫、大辟

六、皋陶之刑

?昏、墨、贼，杀。

?皋陶

?灋

七、慎刑的原则

?与其杀不辜，宁失不经。

七、司法制度

据传，早在舜时，刑官皋陶就曾建造监狱。《急就章》说：“皋陶造狱。”《广韵》云：“狱，皋陶所造。”

据文献记载，夏代的监狱称为“夏台”或“均台”。《竹书纪年》载：“夏帝芬三十六年做圜土。”

第三节商代的法律制度

一、商代历史简介

（一）存续时间：约前16世纪——前11世纪

（二）契

（三）天命玄鸟，降而生商

（四）14世纪，迁都于殷，殷商

二、商代法律思想的发展

（一）天命神学的发展

（二）神权法思想

“天讨”、“天罚”的神权法思想在商代发展到了高峰。商代统治者以迷信鬼神而著称。将实施刑罚说成是上帝的意志，是秉承神的旨意，代天行罚。“敬鬼神”的目的是为了使民“畏法令”。

三、《汤刑》及商代的主要法律形式

(一)商代的立法概况

1.《汤刑》

2.《官刑》

(二)商代的主要法律形式

商代的主要法律形式有：刑书、王命、训、誓、和单行法规。

四、刑事及行政法规

(一) 刑事法规

1、“刑名从商”

2、主要罪名及刑罚

(二)行政法规

官刑：三风十愆

敢有恒舞于宫、酣歌于室，时谓巫风；敢有殉于货色，恒于游畋，时谓淫风；敢有侮圣言、逆忠直、远耆德、比顽童，时谓乱风。

《尚书.伊训》

五、商代的民事、婚姻、继承制度

(一)民事法律制度

关于商代的土地所有权，一般认为，从法律上讲是为王所有，不存在土地私有制。

(二)婚姻制度

原则上的一夫一妻制，但贵族实际上实行一夫多妻制度。

(三)继承制度

在古代，政治身份的继承意义远远超过了财产的继承。一般认为，商代初期，王位继承是兄终弟及与父死子继并行，但以前者为主要原则。商代末期，父死子继基本上代替了兄死弟及，但也出现了嫡长子继承的现象。这一制度影响到西周嫡长子继承制的形成。

六、商代的司法制度

(一)司法机关与审判活动

1、司法机关：士——史、正——司寇——商王

2、审判制度：

疑难及重大案件的审理

天罚与神判

慎刑

(二)监狱

圜土、囹圄

《史记·殷本纪》记载：“纣囚西伯(即周文王)羑里。”“羑里”即“牖里”，本指监狱的小天窗，后来成为监狱的名称。

第二章

第一节西周时期法律思想的发展

一、“以德配天”、“明德慎罚”思想的产生及其影响

在商代达到顶峰的神权法思想，被西周统治者继承发展，并发生了重大的变化。

以周公等为代表的西周奴隶主贵族，总结并吸取了夏代、商代灭亡的教训，提出了“以德配天”的君权神授说。

“以德配天”、“敬天保民”的治国方略运用于法制方面就是要求“明德慎罚”。

二、“礼治”思想

（一）内涵

1、礼：中国古代人重视祭祀，一开始就将神权与族权紧密结合起来，产生了“礼”。“礼，履也。所以事神以致福。”

2、周公制礼，将夏礼、商礼发展成一整套以维护宗法等级制为核心的行为规范以及相应的典章制度、礼节仪式。一般称之为“周礼”。

3、“礼治”的基本特征是“礼不下庶人，刑不上大夫” 。

5、周礼包括两个层面：本（精神原则）与文（礼仪形式）

?周礼的精神核心为“亲亲”、“尊尊”。

?五礼、六礼、九礼

（二）“礼治”的社会基础：宗法制度

1、何为宗法制度？

2、宗法制度的物质根基：分封制

3、宗法制的原则

第二节西周时期的主要法律形式及礼刑关系

一、西周时期的主要法律形式

(一)西周的立法概况

1.《九刑》

2.《吕刑》

3. 周公制“礼”

4. 遗训及殷彝

(二)西周的主要法律形式

西周的主要法律形式有礼、刑两种，此外还有誓、诰、命等王的命令。

二、礼的渊源、性质与作用

(一)礼的渊源

礼”字的本义，即在鼓乐声中“行礼以玉”。因此，中原地区的古人在造字之初以玉、鼓之形来表达“礼”这一概念。人们既将“行礼之器”称作“礼”，又将祭祀活动即“奉神人之事”称作“礼”。

“礼”的渊源为祭祀，至迟在商代已经出现。

(二)礼的性质与作用

一般认为，“礼”的很多规范实质上具有法律甚至国家根本大法的性质。

三、礼与刑的关系

一般认为，礼与刑是西周法的两个基本组成部分。

两者的目的是一致的，都是为了调整社会关系和规范人们的行为。凡是礼所不容的，就是刑所禁止的；凡是合于礼的，也必然是刑所不禁的。

按照《礼记·礼运》所说，礼“禁于将然”，“绝恶于未萌，起敬于微缈，使民日徙善远罪而不自知”；而刑则是惩治“已然”犯罪的必要手段。

其关系是正如《汉书·陈宠传》所说“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”。

第三节西周时期的刑法制度

一、西周时期的主要罪名

(一)不孝不友罪。(二)杀人越货罪。(三)群饮罪。(四)失农时罪。

(五)放弑其君罪。(六)犯王命罪。(七)违背盟誓罪。

二、西周时期刑罚制度的发展

（一）西周的刑罚体系即《吕刑》的“五刑”、“五罚”、“五过”。

“五刑”即墨、劓、剕、宫、大辟。

“五罚”，即赎刑。如以“五刑”定罪量刑有疑问时，就罚罪犯出铜赎罪。分为五等。

“五过”，即赦免。以“五罚”惩处仍有疑问者，又是过失犯罪，因此可以赦免。

（二）圜土之制

（三）嘉石之制

（四）流刑

三、西周时期的主要刑法原则与刑事政策

从文献记载可知，西周的主要刑法原则与刑事政策，实际上是“明德慎罚”及“礼治”思想的具体化。

(一) 恤刑原则

(二)区分过失与故意、惯犯与偶犯

(三)罪疑从轻、从赦

(四)宽严适中

(五)刑罚世轻世重

第四节西周时期的民事法律制度

一、所有权的转变

1、西周所有权的主要内容是土地和奴隶。

西周初年，周王对土地和依附其上的奴隶有最高所有权。诸侯及臣属只享有占有、使用权，不得买卖。

西周中后期，随着社会生产力的发展，各诸侯国实力增强，出现了土地交换、赔偿、赠与等现象。

2、公田与私田

?“雨我公田，遂及我私。”

?私田的出现与土地私有制的萌芽。

二、契约制度

1、契约的出现：“责” “判”

“凡有责者，有判书以治则听。”

——《周礼》

2、债的产生

契约所生之债

侵权行为所生之债

3、契约的主要种类：

买卖契约质剂“大市以质，小市以剂。”

借贷契约“傅别”

三、社会各阶层的法律地位

1、社会分层：奴隶主贵族、自由民、奴隶

2、社会各阶层的民事权利能力与行为能力

四、西周时期的婚姻制度

1、婚姻关系的缔结

西周宗法制度要求，婚姻关系的缔结必须服从“父母之命”，经过“媒妁之言”，才合法有效。

2、同姓不婚的原则

3、六礼

“六礼”是西周礼制所规定的婚姻成立的六道程序。即：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。

4、“七出”、“三不去”

周礼规定，丈夫可以以七种理由休弃妻子，故称“七出”，即：不顺父母、无子、淫、妒、口多言、盗窃、恶疾。

有以下三种情况之一，丈夫不得休弃妻子：有所娶无所归；与更三年丧；前贫贱后富贵。

五、西周时期的继承制度

西周时期，在宗法制下已经形成了嫡长子继承制，即《春秋公羊传》中所谓：“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”。

这种继承主要是王、贵族政治身份的继承（宗祧继承），土地、财产的继承是附属于宗祧继承。

第五节西周时期的司法制度

一、西周时期的司法机关与审判程序

（一）从总体上看，西周时期司法机关的特点是：周王掌握最高司法审判权，尚未出现专职司法官。

1、中央：西周早期，周王之下的“三有司”即司徒、司马、司空及其属官负责具体的审判工作，司法行政不分；西周中晚期，才出现了“司寇”，但仍是司空的兼官，并未独立出来。

2、地方司法：

领主在领地内相对独立的司法权

小宗对其大宗裁判的承认

3、乡村（基层社会）司法官：乡士、遂士

（二）审判程序

?乡士掌国中，各掌其乡之民数而纠戒之，听其狱讼，察其辞，辩其狱讼，异其死刑之罪而要之，旬而职听于朝。司寇听之，断其狱、弊其讼于朝。群士司刑皆在，各丽其法以议狱讼。狱讼成，士师受中，协日刑杀，肆之三日。若欲免之，则王会其期。免犹赦也。

——《周礼.秋官司寇》

二、西周时期的主要诉讼制度

（一）刑、民案件的区分

1、狱：谓相告以罪名

2、讼：谓以财货相告者

3、钧金与束矢

（二）告诉与审理制度

1、起诉

（1）由被侵害者向官府提出，要有诉状，并交诉讼费；否则不予受理，或判决败诉。

（2）告诉权的限制：父子不得相讼；下级禁告上级

2、审理

（1）要求原被告双方到庭，即“两造具备”。

（2）审理时，采用“五听”的审讯方法，即：辞听；色听；气听；耳听；目听。

3、判决（读鞫）

判决时要有法律依据，无法律依据者可依据判例。主审官制作判决书，并向当事人宣判；同时要求败诉方发誓，以保证判决的执行。

4、上诉（乞鞫）

三、西周时期的监狱制度

文献当中所记载的西周的监狱，最著名的就是所谓“圜土”之制。

即建成圆形的土墙，将犯人囚禁在里面。《周礼》还记载，圜土除了监禁未决犯之外，还关押已决犯并监督其劳役。

四、司法官的法律责任

——“五过”制度的设置

惟官、惟反、惟内、惟货、惟来

第一节社会变迁与儒、法学派的主要法律思想

一、春秋战国时期的历史概况

（一）西周的灭亡

1、奴隶主贵族内部阶层的升降起伏

“卫鼎”铭文裘卫矩伯

2、阶级对抗的加剧

3、平民阶层的反抗

国人暴动周召共和宣王中兴幽王败政平王东迁

（二）春秋（前770——前476）

1、前770年周平王东迁

2、《春秋》（前772——前481）

3、诸侯争霸

4、礼崩乐坏

二、春秋以后的社会变迁及其影响

春秋战国是中国古代社会从奴隶制向封建制转变的时代。这一时期社会的基本特点是礼崩乐坏，封建制逐步确立。其具体表现在以下三个方面：

（一）在经济上，春秋以后，铁器逐渐应用于农业生产，牛耕开始普遍推广，这使得农业生产力迅速提高；春秋中晚期，在“井田”之外，出现了“私田”,私田不断增多，井田制渐趋瓦解。土地私有制的形成。

（二）在政治上，至春秋末期，周天子早已失去了昔日驾御诸侯的权势，王室衰微，各大诸侯国争夺霸权。郡县制的产生。

（三）在思想、文化、意识形态上，也进入到一个从注重“神事”到注重“人事”，从“学在官府”到“私学”大兴、“百家争鸣”的新时代，出现了儒家、法家、墨家、道家的大论战，形成了“礼治”、“德治”、“人治”与“法治”的对立。

三、儒家学派及其主要法律思想

儒家是春秋战国时期“百家争鸣”中最早形成、最有影响的一个学派。“儒”的本义是指掌握一定的文化知识、精通周礼并以从事教育、执掌礼仪为业者。

儒家代表了旧贵族的利益，其法律思想的基本点是为统治者建立统一的贵族政体出谋划策，维护宗法等级秩序，教育百姓要安分守己。

在继承和发展西周“礼治”和“明德慎罚”思想的基础上，提出了一系列维护“礼治”、提倡“德治”、重视“人治”的法律观点。

四、法家学派及其主要法律思想

法家是战国时期代表新兴地主阶级利益、主张“以法治国”的一个学派。

（一）从时间上，可以划分为：前期法家和后期法家。

前期法家指春秋及战国初期、中期的法家，中心思想是：批判传统“礼治”，论证变法的重要性和正义性，探讨新兴地主阶级夺取诸侯国政权的途径；勾勒出一幅“以法治国”的政治蓝图。

后期法家指战国后期的法家，思想宗旨是：总结变法夺取政权和巩固政权的经验，在前期法家法律思想的基础上，提出较为完备的、系统的“法治”理论，以作为新兴地主阶级的统治理论

（二）从理论上，可以划分为：法派、势派、术派

1、商鞅

2、慎到

3、申不害

第二节春秋时期的公布成文法活动

一、具体事件

（一）郑国

1、子产铸刑书

《左传》昭公六年记载，公元前536年，子产“铸刑书于鼎”，将法律条文铸在鼎上，公布于众。史称“铸刑书”事件。

2、邓析制《竹刑》

（二）晋国

1、“被庐之法”

2、荀寅铸刑鼎

（三）楚国

1、仆区法

2、茆门法

二、春秋时期公布成文法的历史意义

（一）宣告了“刑不可知，则威不可测”的中国奴隶制法律形态的结束和成文法的诞生。从此，中国法制的历史上开始一种新的法律形态，标志着中国古代法律步入了一个新的时代。

（二）中国历史上的第一次“礼法之争”

为国以礼，还是事断于法？

以礼明是非，还是以法为权衡？

第三节战国时期封建法律制度的创建

一、各国的变法与立法

（一）战国七雄

齐、楚、燕、韩、赵、魏、秦

（二）相关的变法与立法活动

* 魏李悝的《法经》

楚吴起变法

齐邹忌的《七法》

楚屈原的《宪令》

韩申不害的《刑符》

赵公仲连的《国律》

二、《法经》

（一）内容：

《盗法》、《贼法》、《囚法》（网法）、《捕法》、《杂法》、《具法》

1、将实体法和程序法大致区分开来，有利于按客观规律指导法律实践活动。

2、正律与杂律的区分

“王者之政，莫急于盗贼”

3、具律：总则篇

（二）意义

1、《法经》初步确立了封建法典的体例和基本原则，是中国古代第一部比较系统的封建法典，标志着中国古代的立法技术已开始走向成熟，成为后世立法之滥觞。

2、《法经》的出现有利于司法的统一，便于司法官准确适用法律和定罪量刑。

3、《法经》的出现有利于立法的系统化，使立法活动在兼顾历史沿革和横向联系的环境中进行，避免重复和抵牾。

4、《法经》的出现，有利于法律文献的整理、修订、解释和研究。

三、立法指导思想

（一）不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。

（二）法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓。

（三）行刑，重其轻者。

第四节商鞅变法与秦国法制的发展

公元前359年，法家著名代表人物商鞅在秦国实施变法改革，史称“商鞅变法”。这是战国时期在魏国李悝改革之后推行的一次内容更广泛、规模更宏大、影响也更深远的法制改革。

商鞅原姓公孙，名鞅，卫国人，后因在秦国变法有功，被秦孝公封于商，故人称商鞅或商君。商鞅自幼“好刑名法术之学”，青年时期曾在法家势力强大的魏国游学，师从李悝，深受发家思想的熏陶，很快成为法家思想的坚定的实行者。

公元前361年，秦孝公招贤，商鞅挟《法经》入秦，得到秦孝公重用，在秦国推行意义重大的变法活动。

一、商鞅变法的主要过程和主要内容

（一）时间：第一次开始于公元前359年(一说公元前356年)，第二次变法开始于公元前350年。

（二）主要内容：

1、改法为律

法：平直如水

律：整齐划一，体系化

2、重农奖功

《垦草令》《开阡陌令》《分户令》《军爵律》

3、明法重刑

二、商鞅变法对秦国法制的影响及在中国法制史上的地位

* 商鞅变法的改革措施，一方面清理了旧贵族的政治经济势力，另一方面巩固了新兴地主阶级的经济基础和政治统治，在广度和深度上超过了其他法家代表的改革，从而使秦国从不被人重视的“夷狄之邦”，一跃而成为令人畏惧的“战国七雄”之首的强国，为后来秦统一天下奠定了基础。

* 商鞅在秦国主持变法，以《法经》为蓝本制定的秦律，对于秦法制的统一和发展具有重要的作用，秦汉以后的封建法典都以“律”为名；提出了一系列的“法治”理论和推行“法治”的方法，

在法律上确立了中央集权制，为秦始皇建立统一的封建政治制度和法律制度奠定了基础。

第一节统一后秦代法制发展概况

一、秦代法制的指导思想

（一）重刑主义

商鞅说：“故禁奸止过，莫若重刑。刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。” 商鞅的重刑主义理论无论是对统一前的秦国还是统一后的秦朝，都有深刻的影响，所谓秦统治者“专任刑罚”、“乐以刑杀为威”正是对此问题的说明。

（二）法令由一统

秦始皇称帝以后，采取了在全国统一法律的措施，就是把原来秦国的法律在整个秦帝国的范围内推行。取消六国法律，改行秦国法律。

1、以法为教

2、以吏为师

3、性恶论

（三）皇权至上和中央集权统治

1、尊君

2、法、术、势相结合

二、睡虎地秦墓竹简与秦代主要法律形式

?在秦墓竹简出土以前，研究秦朝法律制度的文献文物资料极少。1975年，考古工作者在湖北省云梦县城关睡虎地一批秦代墓葬中出土了1000余支竹简，共有4万余字，其中绝大部分属于法律方面的内容。这批珍贵资料的发现，有力地推动了对秦朝法制的研究。

?经过专家的整理，秦墓竹简中与法律密切相关的内容被分别归纳为《语书》、《秦律十八种》、《效律》、《秦律杂抄》、《法律答问》、《封诊式》、《为吏之道》等若干部分。这些法律文件大致可分为法律条文、法律解释和有关诉讼规则等三类。根据综合分析，可以断定在这批法律文件中至少包括了从商鞅变法到秦始皇三十年这段时间内秦政权法律制度的主要内容。在实际上，这个时期正是秦法制发展的高峰期，秦朝法制的风格、特点在此时已经形成。

秦代主要法律形式

1、律

秦简中有《秦律十八种》、《秦律杂抄》、《效律》等等，而《法律答问》中也多有“律曰”字样，说明“律”已成为秦代的主要法律形式。

2、令

“令”是皇帝的诏令，可说是一种单行法规。

3、式。

秦简中有《封诊式》，是关于案件的调查、勘验及审讯等程序的文书程式。

4、廷行事

“廷行事”是指法庭的判例。

5、法律答问

秦简中的《法律答问》，是以答问的形式对秦律律文所做的解释，因这种解释是官方做出的，并成为当时司法审判的依据，故其也是一种法律形式。

三、秦代法制的基本特色

1.轻罪重罚

2.法网严密

第二节秦代的刑事法律

一、主要罪名

1.盗窃罪

2.贼杀伤罪

3.见之不举罪

4.不直罪

5.纵囚罪

6.失刑罪

7.以古非今罪

8.非所宜言罪

9.妄言罪10.投书罪

二、刑罚体系

生命刑

1．绞刑。2．枭首。枭首刑是割下罪人的首级并高悬示众的刑罚。3．腰斩。腰斩是将罪人拦腰斩段的酷刑。4．磔。是将罪人支解分尸的酷刑。5．车裂。6．戮。戮刑是既剥夺罪人生命又加以侮辱的刑罚。秦朝的戮刑有两种方式，一是先戮后杀，一是先杀后戮，即戮尸。7．弃市。弃市是在闹市之中将罪人当众处死的刑罚。8．族刑。族刑也称夷三族，即将罪人三族以内的亲属全部一同处死的酷刑。据史籍记载，族刑始于秦文公十三年，以后一直作为最严酷的刑罚使用，一般适用于最严重的犯罪。关于三族的范围，有两种解释。一种包括父族、母族和妻族，范围相当大。一种包括父母、妻子、兄弟。9．具五刑。具五刑是对应处族刑的主犯同时施以黥刑、劓刑、斩趾等肉刑后再处死的酷刑。《汉书·刑法志》记载说：“当三族者，皆先黥、劓、斩左趾，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌。故谓之具五刑。”

此外，有关文献史籍还记载秦朝曾使用镬烹、凿顶、抽肋、剖腹等残酷的死刑方法。身体刑

1．黥刑。即夏、商、周时代的墨刑。

2．劓刑。

3．斩左趾。是砍去罪人左脚的刑罚，源于夏、商、周时代的剕刑。

4．宫刑。

5．髡刑。髡刑是剃去罪人头发鬓毛的刑罚。古代人认为“身体发肤，受之父母，不敢毁伤”。故剃去头发也是对身体的一种损害，而且还带有耻辱刑的含义。

6．耐刑。剃去鬓须保存头发谓之“耐”。耐刑程度轻于髡刑。

7．笞刑。笞刑是杖击罪人身体的刑罚。

值得注意的是，秦的身体刑往往与劳役刑结合使用，特别是髡刑与耐刑一般都配以徒刑。在秦墓竹简中经常有“黥为城旦”、“劓为城旦”、“耐为鬼薪”的记载。这从一个侧面说明了秦朝的刑罚的严酷。

劳役刑

1．城旦舂。是强迫罪人从事修筑长城、舂米一类重苦役的刑罚。男子旦起筑城，女子早起舂米，故谓之城旦舂。城旦舂是秦朝徒刑中最重的一级。

2．鬼薪白粲。是次城旦舂一级的徒刑，即强制罪人从事砍柴祭鬼、择米一类苦役的刑罚。其中男为鬼薪，女为白粲。

3．隶臣妾。是强制罪人服各种官府杂役的刑罚。男为隶臣，女为隶妾。

4．司寇。是强制犯罪人从事“伺察盗寇”之类劳役的刑罚。其中，男作司寇，女作如司寇。

5．候。是轻于司寇的一种劳役刑，性质与司寇基本相同。候刑可以与耐刑等较轻的身体刑结合使用。

流刑

流刑主要有三种：

1．迁。是将犯罪人迁到边远地区的刑罚，多是迁往新占领、新开拓的地区或是蛮荒之地。有时将犯罪人全家迁往某地。

2．谪。是将犯罪人罚往戍边的刑罚。有时则作为赦免重刑的替代方式。

3．逐。即放逐。主要针对原籍不属秦人者使用，即将罪人驱逐出境。

身份刑

剥夺犯罪人某些政治权利或是降低其社会地位的刑罚。秦王朝在打破旧宗法等级制度后，建立了一套新的社会等级秩序。秦朝刑罚体系中，也包含维护这种等级秩序的身份刑制度。

1．夺爵。夺爵是剥夺犯罪人原有爵位的刑罚。此刑在商鞅变法时就已存在，一般是针对有爵位的高级官员使用，有时也作为一种附加刑与其他刑罚并科。

2．废。是指终生剥夺犯罪人担任国家官吏资格。

3．收。即收孥，将犯罪人妻子儿女一起没收为官奴婢。是一种剥夺犯罪人自由民身份的刑罚。

4．籍门。籍门是剥夺犯罪人全家及后代子孙政治权利的刑罚。被处籍门以后，其家族即沦为贱民，永远是官府的奴仆。

财产刑

秦朝的财产刑主要是赀刑。赀即是罚，具体有赀甲、赀盾、赀布等，有时也出现赀徭役的例

子。大体上说，秦朝的赀刑多适用于较轻微的犯罪，或作为对某些特殊身份者的优待。除赀刑外，秦朝也使用赎刑制度。

三、刑法原则

1.刑事责任年龄的确定

2.区分故意与过失

3.自首从轻

4.累犯加重

5.共犯加重

6.教唆同罪

7.连坐原则

8.诬告反坐

第三节秦代的民事、经济法律规范

一、主要民事制度

（一）民事权利主体的多样性

皇帝、有爵者、士伍、作务、商贾、赘婿、后父、隶臣妾、官奴婢、人奴妾

（二）所有权

所有权是秦代民事法律关系的基本内容，它主要包括官私土地及其他官私财产的所有。

秦始皇时推行“使黔首自实田”的政策，允许农民自行垦占土地，土地私有制被正式法定化。

秦代法律亦保护其他的私有财产权。

（三）婚姻与家庭关系

结婚只有经官方登记认可，才能受到法律的保护。离婚亦需经官方批准，否则构成“弃妻不书”罪。

禁止“娶人亡妻”，娶人逃亡之妻要被处以黥刑；又禁止“弃子而嫁”，寡妇抛弃子女改嫁他人是一种违法行为。秦律还规定，丈夫不得伤害妻子，否则即属违法。

对夫妻的相互忠诚的规定。

二、主要经济法律规范

1.有关农业生产管理的规定

2.有关官营手工业管理的规定

3.有关市场贸易管理的规定

4.有关自然资源保护的规定

第四节秦代的司法诉讼制度

一、秦代的司法机关

“廷尉”是秦帝国的最高司法审判机关。其实，在帝制时代，皇帝无疑具有最高的司法审判权，《汉书·刑法志》称秦始皇“昼断狱，夜理书”，说明皇帝兼理司法的封建司法体制在秦代就已确立。

在地方上，司法审判由郡守、县令或县长兼理，显示了行政权与司法权不分的制度特色。郡的专职司法官叫“决曹掾”，但司法审判的最终决定权是在郡守。县令或县长负责本县的司法审判。即为“行政司法合一”。

二、主要诉讼制度

（一）秦代的诉讼形式已有明确的划分，依据诉讼主体的地位，一般分成两种：一是官吏代表官府对罪犯提起诉讼，相当于今天的公诉；一是当事人直接对罪犯起诉，相当于今天的自诉。

（二）秦律将自诉案件分为“公室告”和“非公室告”之分。

公室告

非公室告

所谓“公室告”，是指“贼杀伤、盗他人”等危害国家、社会利益的犯罪。对于此类犯罪，任何人都有权利而且有义务向官府告发。

所谓“非公室告”，则是指“子盗父母，父母擅杀、刑、髡子女及奴妾”等家庭内部的侵害行为。凡是“非公室告”犯罪，受害者本人无权提出控告，即使告到官府，官府也不应受理。“强行告，告者罪”。

（三）在审判程序上，秦代的司法机关一般采取有序的步骤。

?两造具备

?询问

?调查

?审讯记录

?判决与再审

（四）诉讼原则

?有罪推定

?以事实为依据，以法律为准绳

?有条件的刑讯

?证据原则

三、秦代的监察制度及其影响

秦帝国的中央监察机关为御史台。御史大夫乃御史之长，其下又设御史中丞，御史中丞除

掌管朝廷图书外，还掌监察殿中违法官员。

在地方负责监察的官员称监御史，察举各地的违法事宜。但监御史隶属于御史台，不是地方官。

第一节汉代法律指导思想的变化

一、汉代的建立

二、汉初的政治形势与黄老学派

（一）汉初之凋敝

刘邦的汉帝国建立在秦帝国的废墟之上。长期的战乱，留给汉帝国的是一派凋敝，生产力受到严重破坏，国库空虚，人口大减，百姓流离失所。

（二）刑新国用轻典的举措。

统治者总结了秦朝灭亡的教训，认识到轻徭薄赋、省减刑罚、休养生息乃是争取民心、使安定社会和发展经济的前提。

（三）黄老之学

1、黄老学派是道家中的一个支派。黄，黄帝；老，老子。

（1）产生于战国中期，齐国稷下学宫的一个学派。其特点在于以老子思想为基础，强调托古和兼收并蓄。

“为道者必托于神农、皇帝，而后能入说。”

——《淮南子》

（2）代表人物：陆贾《新语》贾谊《过秦论》

2、黄老之学的主要法律思想

黄老学派在思想上兼综道家与法家学说，主张治国应德刑并用，但须以德为主，先德后刑，刑罚要轻缓，法令要减省，反映了一种重德轻刑的倾向。

（1）约法省刑和明法慎刑。

（2）统治者的明法修身。

三、汉代中期以后的“独尊儒术”思想

（一）背景：

1、汉初分封制的弊端。七国之乱的发生。

2、文景之后的统治者之所以放弃“无为而治”的政策，最根本的原因还是因为这种政策与当时统治者日益增长的加强大一统的中央集权的愿望相悖。

（二）董仲舒“独尊儒术”思想的提出

1、董仲舒生平

2、董仲舒的思想的实质：以儒家思想为主，吸收阴阳五行家、法家和殷周天命神学等各种有利于维护封建统治的思想因素，创建了一套为加强专制主义服务的神学政治论和法律观。

3、董仲舒思想的主要观点

●法自君出，王者法天——“天子受命于天，天下受命于天子。”

●德主刑辅，先教后刑——阳德阴刑

●礼律结合，三纲五常——君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲。仁、义、礼、智、信，五常之道。

●王者欲有所为，宜求其端于天。天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生。是故阳常居于大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处。以此见天之任德不任刑也。

●夏主生，冬主杀，生为德，杀为刑，冬不可废，刑不可废；夏不能代冬，德不能代刑。

4、实际立法过程中的滞后性

儒学在汉武帝时期虽然获得官学的地位，但确切地说这种地位还是形式上的。实际上武帝治国更重法家那一套，他所倚重的大臣如张汤等也是法家人物，这也就是被司马迁所讽刺的“内多欲而外施仁义”，即后世所谓“阳儒阴法”。此种现象一直持续到宣帝时期。

四、法律的“儒家化”及其影响

（一）法律的儒家化实际上是儒家思想的法律化，肇端于汉初。

（二）在汉代法律的儒家化过程中所起作用最大的当属董仲舒的“春秋决狱”。

1、所谓“春秋决狱”，是指在遇到义关伦常而现行法律无明文规定或虽有明文规定但却有碍伦常时，便用儒家经典《春秋》所载有关事例及其体现的道德原则作为司法审判的依据。

。

2、汉代儒家士大夫不但据《春秋》之经义断狱，而且还扩大范围，也根据其他的儒家经典断狱，故史家又称之为“引经决狱”。

引经注律导致了一门实用性很强的学科——律学的产生，律学实际上是经学的一个分支。春秋决狱之例证

例一：甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰殴父也，当枭首。论曰：臣以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病，进药与父而卒，君子原心，赦而不诛。

例二：时有疑狱曰：甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？仲舒断曰：甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。《诗》云：螟蛉有子，蜾蠃负之。《春秋》之义，父为子隐，甲宜匿乙而不当坐”。

●《诗经·小雅·小苑》的诗句“螟蛉有子，蜾蠃负之”。说有一种叫蜾蠃的小虫，只有雄的，没有雌的，只好把螟蛉衔回窝内抚养。后人根据这个典故，把收养义子称为螟蛉之子。

例三：甲生了儿子乙，却将其送给丙求丙收养，乙由丙扶养长大成人。有一天，甲喝醉了，对乙说：“你是我的儿子。”乙很生气，用棍子打了甲二十下。甲因为乙是他亲生，咽不下这口气，就去县官那里告乙殴父。董仲舒认为：甲对乙生而不养，父子之义已经断绝。甲告儿子殴父的罪名不应被认定论刑。

第二节汉代的主要立法及法律形式

一、汉初的主要立法活动及其成果

（一）刘邦率军攻入秦都咸阳之时，为了争取民心，便以废除秦朝苛法为号召，与关中父老约法三章：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”

（二）西汉立国初年，丞相萧何受命制定新的法典——《九章律》。

另外，叔孙通受汉高祖之命，又制定了《傍章律》十八篇，这是一部有关朝仪的专门法律。

（三）汉武帝时期，为了加强中央集权，巩固其专制统治，又进行了大规模的修订和增补律令的活动。张汤制定了《越宫律》二十七篇，赵禹制定了《朝律》六篇。

●《九章律》和《傍章律》十八篇，《越宫律》二十七篇，赵禹制定了《朝律》六篇共计六十篇。至此，汉律的规模大体奠定了。

二、汉代的主要法律形式及其相互关系

（一）汉代的主要法律形式有：

1．律自商鞅改法为律以来，刑律一直为秦汉时期最基本的法律形式。因为刑律是刑事性的普遍性的经常性的成文法典，故起到了国家大法的作用。汉代在正律之外，还制定了一些单行律文，如《酎金律》、《上计律》、《左官律》等，以适应当时统治需要。

2．令是皇帝针对特定事件特定对象临时发布的诏令，具有最高的法律效力。汉代诏令多且涉及面宽，官府将皇帝诏令相继汇编为令甲、令乙、令丙等。同时还有些单行的诏令颁行，如征税方面的《田令》、财产登记方面的《缗钱令》。

3．科根据《释名》解释：“科，课也，课其不如法者罪责之也。”科与刑律有所不同，它是一种单行的刑事条例。如《后汉书·桓谭传》注说：“科谓事条” 。它是针对特定犯罪而设，如汉代曾针对劫持人质勒索财物而规定《持质科》，专事惩办这类犯罪。

4．比又称决事比，与近代类推相似。当发生法律无明文规定的案件时，比照同类典型判例处理。由于这种法律形式具有灵活性与针对性，所以，被广泛应用。西汉武帝时仅死罪决事比