第五章 工程施工合同
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（一）企业法人 企业法人是从事商品生产经营活动，以获取利润、创造社会财富、扩大社 会积累为目的法人，包括从事工业、农业、建筑业、运输业、商业、服务 业的经济组织。相当于传统民法理论中的营利性社团法人。
根据企业法人的所有制形式及投资者的国籍及投资方式等，企业法人 又可作以下分类： 1．全民所有制企业法人 全民所有制企业法人即国有企业法人，是由国家投资设立的企业法人，它 们在我国国民经济中具有主导地位。国有企业法人对国家交给其经营管理 的全部财产享有独立的支配权利。 2．集体所有制企业法人 集体所有制企业法人是劳动群众按合作化原则集资建立起来的企业法人。 我国集体所有制企业法人主要是在五十年代末国家对个体农业、手工业、 商业的社会主义改造中产生的。集体所有制企业法人的财产所有权归集体 所有。
求甲旅行社退还旅游费用不能成立。因为，如果要求甲旅行社退还旅游费用，则刘某等旅游者也应将其在
旅游中的费用支付给甲旅行社，即各自返还财产。此外，在本案中，没有证据证明甲旅行社违反合同约定， 因此，也不存在支付违约金的问题。对于甲旅行社超经营范围订出境旅游合同问题，应当由旅游行政管理 部门依法给予行政处罚，与刘某等人要求的赔偿是两个不同的法律关系。
• 案例评析： • 一、甲旅行社与刘某等旅游者签订的合同应属无效合同。 • 依据《中华人民共和国合同法》第九条第一款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和 民事行为能力。”因甲旅行社无经营出境旅游资格，不能从事出境旅游业务，所以，与刘某等旅游者签订 的合同应属无效合同。如果甲旅行社是受乙社授权委托签订合同的，那么，它只能以乙社的名义与旅游者 签订合同。但是在本案中，甲社是以自己的名义与旅游者签订合同的，因此，该旅游合同无效。对于无效
• 所谓协议是指有关国家、政党、企业、事业单位、社会团体或者个人，在平等协商 的基础上订立的一种具有政治、经济或其他关系的契约。协议，在其所表示的意义、 作用、格式、形式等方面基本上与合同是相同的。经济合同和以经济为内容的协议， 都可以称为契约，两者都是确立当事人双方法律关系的法律文书。 • 合同与协议虽然有其共同之处，但两者也有其明显区别。合同的特点是明确、详细、 具体，并规定有违约责任；而协议的特点是没有具体标的、简单、概括、原则，不 涉及违约责任。从其区别角度来说，协议是签订合同的基础，合同又是协议的具体 化。 • 合同与协议是两个既有共同点又有区别的概念，不能只从名称上来区分，而应该根 据其实质内容来确定。如果协议的内容写得比较明确、具体、详细、齐全，并涉及 到违约责任，即使其名称写的是协议，也是合同；如果合同的内容写得比较概括、 原则、很不具体，也不涉及违约责任，即使其名称写的是合同，也不能称其为合同， 而是协议。
6．中外合作经营企业法人 中外合作经营企业法人是外国合作者与中国的企业或者其他经济组 织按合作各方签订的合同约定的合作条件，依法在中国境内设立的 企业法人。合作各方对于利润分配，风险分担以及合作企业终止后 剩余财产的归属，由合作合同予以规定。 7．外资企业法人 外资企业法人是依照中国法律在中国境内设立的全部资本由外国投 资者投资的企业法人。外资企业法人以企业所有的财产承担民事责 任。
• 二、食物中毒需要有证据。一般到海外旅游，会有不同程度的水土不服、肠胃不适等症状， 与食物中毒是两个不同的概念。是否属于食物中毒，关键是要取得卫生防疫部门的证明， 没有充足的证明，是不能轻易认定事物中毒的。就本案而言，该旅行团共计116人，而发生 不适的仅有10余人，这显然不符合食物中毒的特点，况且又无证据支持，故旅行社没有责 任。 • 三、旅行社并非擅自更改旅游行程。在本案中，增加旅游天数，在旅行社的行程安排中作 了明示，刘某等旅游者没有提出反对，应当视为同意;此外，增加购物次数也属刘某等旅游 者的自愿行为，并非旅行社擅自更改。因此，刘某等旅游者不能对此提出赔偿要求。
• 工程维修保函是指应施工方申请，银行向业主保证，工程竣工后 如施工方不履行合同约定的维修义务，或工程出现质量问题后， 施工单位不能依约维修时，银行将按业主索赔予以赔偿。
借据：只要是债务人真实意愿表示，就有效。 不是有效期，是诉讼时效。诉讼时效从约定的还款之日起算两年，时 效还可以中止、中断。
撤销权：是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产或债务人以明显 不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的， 债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为 代位权：多数存在于债权债务方面。“因债务人怠于行使其到期债权，对 债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债 务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债 权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。” 代位权的行使以债权债务关系的存在为前提，以债权人的债权为限， 且必须是在怠于行使到期债权会对债权人造成损害的前提下，债权人方可 行使的一种权利。
• 可撤销合同是指合同因欠缺一定的生效要件，其有效与否，取决 于有撤销权的一方当事人是否行使可撤销权的合同 可撤销合同是一种相对有效的合同，在有撤销权的一方行使撤销 权之前，合同对双方当事人都是有效的。它是一种相对无效的合同， 但又不同于绝对无效的无效合同。
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一、合同的效力问题主要取决于合同内容是否违背法律、行政法规的禁止性规定，是否损害国家利益和社会公共利益。只要不属于《合同法》第52条规定的合同无效 情形，合同成立后即依法有效。 二、如果就同一库房，同一出租人与不同的承租人先后订立二个租赁合同，在合同的效力问题上，二个合同均有效。时间签订的先后对合同效力无影响。 三、虽然合同效力无问题，但合同的履行却会出现问题。未能按合同约定得到房屋使用的承租人，可以依法追究出租人的法律责任；主张解除合同、赔偿损失。 四、法律依据： 《中华人民共和国合同法》第44条第1款：依法成立的合同，自成立时生效。 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益；
• 为此，刘某等旅游者要求甲旅行社退还旅行费用，赔偿经济损失费、精神损失费并 支付违约金共计26393元。 • 甲旅行社称，此次旅游是乙社授权委托组织的，乙社是具有出境旅游经营权的旅行 社;在泰国旅游期间，全团116人只有10余人(包括投诉者5人)就餐后出现肠胃不适， 并非食物中毒;旅游团增加在香港自由活动1天，在出团通知书中已明示，且没有增 收旅游者费用;从泰国赴香港的飞机票是由泰国方面安排，且时间不能提前确定， 当天因飞机临时有变动，造成游客在机场等候时间过长，对此投诉者亦应予以理解; 关于增加购物次数及自费旅游项目等，均属当事人自愿，旅行社不应当承担责 任。 • 处理意见：刘某等人提出的赔偿请求不予支持。
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（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条：出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承 租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人： （一）已经合法占有租赁房屋的； （二）已经办理登记备案手续的； （三）合同成立在先的。 不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。
合词，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应
当予以返换还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损 失;双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”就本案而言，甲旅行社超范围经营，与刘某等人签订的 旅游合同属无效合同，但鉴合同已旅行完毕，且甲旅行社在履行合同中并无违约行为，故刘某等旅游者要
• 工程试车是指工程在竣工时期对设备、电路、管线等系统的试运 行，看是否运转正常，是否满足设计及规范要求。 双方约定需要试车的，应当组织试车，试车内容应与承包商承包的 安装范围相一致。 • 1.单机无负荷试车 单台设备空载试用 • 2.联动无负荷试车 整套设备或多台设备一起空载试用 • 3.投料试车 按正常工作方式试机
3．私营企业法人 私营企业法人是二人（自然人）以上按有限责任公司形式建立的企 业法人。私营企业法人的投资者以其出资额对公司的债务负责，公
司以其全部财产对公司债务承担清偿责任。 4．联营企业法人 联营企业法人是企业与企业、企业与事业单位按有限责任公司形式 成立的法人。 5．中外合资经营企业法人 中外合资经营企业法人是外国合营者与中国的公司、其他企业或经 济组织按有限责任公司形式在我国境内依法设立的企业法人。合营 各方按出资比例分享利润，分担风险。
• 两个都是具备同等法律效力，但是合同是规定违约责任的，发生纠纷还是以合同为 准。
案例： 游客与非国际旅行社签订的出境旅游合同无效
• 某年7月，教师刘某等一行5人至旅游质监所投诉，称他们于同年6月参加甲旅行社 组织的泰国一香港一澳门十日旅游团旅游。刘某称按照双方签订的旅游合同，刘某 等共支付了旅行费用33950元。但是，甲旅行社在履行合同过程中却违反了国家法 律、法规，违反了合同约定，给刘某等旅游者造成了损害，其中主要包括： • 一、甲旅行社根本无能力组织中国公民出境旅游，却大登广告欺骗旅游者; • 二、刘某等旅游者在登上离境飞机时，甲旅行社却将合同一方擅自变更为乙旅行社， 旅行全程均以乙旅行社的名义出现; • 三、在泰国旅游期间，刘某等人由于吃了导游指定的海鲜大餐出现集体申毒事件; • 四、由于旅行社安排不周，致使刘某等旅游者在机场耽误行程4个多小时，造成就 餐损失; • 五、旅行社擅自增加一天行程，增加购物次数及自费旅游项目。
广义的合同:是指当事人以确立权利和义务为内容的协议， 如经济合同、劳动合同（招工协议）、行政合同（行政管 理中实行经济责任制方面的奖罚合同）、计划生育合同等。 狭义的合同：仅指平等主体的自然人、法人、其他组织之 间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
法人主要被区分为企业法人与非企业法人两大类。
根据企业法人的所有制形式及投资者的国籍及投资方式等，企业法人 又可作以下分类： 1．全民所有制企业法人 全民所有制企业法人即国有企业法人，是由国家投资设立的企业法人，它 们在我国国民经济中具有主导地位。国有企业法人对国家交给其经营管理 的全部财产享有独立的支配权利。 2．集体所有制企业法人 集体所有制企业法人是劳动群众按合作化原则集资建立起来的企业法人。 我国集体所有制企业法人主要是在五十年代末国家对个体农业、手工业、 商业的社会主义改造中产生的。集体所有制企业法人的财产所有权归集体 所有。
求甲旅行社退还旅游费用不能成立。因为，如果要求甲旅行社退还旅游费用，则刘某等旅游者也应将其在
旅游中的费用支付给甲旅行社，即各自返还财产。此外，在本案中，没有证据证明甲旅行社违反合同约定， 因此，也不存在支付违约金的问题。对于甲旅行社超经营范围订出境旅游合同问题，应当由旅游行政管理 部门依法给予行政处罚，与刘某等人要求的赔偿是两个不同的法律关系。
• 案例评析： • 一、甲旅行社与刘某等旅游者签订的合同应属无效合同。 • 依据《中华人民共和国合同法》第九条第一款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和 民事行为能力。”因甲旅行社无经营出境旅游资格，不能从事出境旅游业务，所以，与刘某等旅游者签订 的合同应属无效合同。如果甲旅行社是受乙社授权委托签订合同的，那么，它只能以乙社的名义与旅游者 签订合同。但是在本案中，甲社是以自己的名义与旅游者签订合同的，因此，该旅游合同无效。对于无效
• 所谓协议是指有关国家、政党、企业、事业单位、社会团体或者个人，在平等协商 的基础上订立的一种具有政治、经济或其他关系的契约。协议，在其所表示的意义、 作用、格式、形式等方面基本上与合同是相同的。经济合同和以经济为内容的协议， 都可以称为契约，两者都是确立当事人双方法律关系的法律文书。 • 合同与协议虽然有其共同之处，但两者也有其明显区别。合同的特点是明确、详细、 具体，并规定有违约责任；而协议的特点是没有具体标的、简单、概括、原则，不 涉及违约责任。从其区别角度来说，协议是签订合同的基础，合同又是协议的具体 化。 • 合同与协议是两个既有共同点又有区别的概念，不能只从名称上来区分，而应该根 据其实质内容来确定。如果协议的内容写得比较明确、具体、详细、齐全，并涉及 到违约责任，即使其名称写的是协议，也是合同；如果合同的内容写得比较概括、 原则、很不具体，也不涉及违约责任，即使其名称写的是合同，也不能称其为合同， 而是协议。
6．中外合作经营企业法人 中外合作经营企业法人是外国合作者与中国的企业或者其他经济组 织按合作各方签订的合同约定的合作条件，依法在中国境内设立的 企业法人。合作各方对于利润分配，风险分担以及合作企业终止后 剩余财产的归属，由合作合同予以规定。 7．外资企业法人 外资企业法人是依照中国法律在中国境内设立的全部资本由外国投 资者投资的企业法人。外资企业法人以企业所有的财产承担民事责 任。
• 二、食物中毒需要有证据。一般到海外旅游，会有不同程度的水土不服、肠胃不适等症状， 与食物中毒是两个不同的概念。是否属于食物中毒，关键是要取得卫生防疫部门的证明， 没有充足的证明，是不能轻易认定事物中毒的。就本案而言，该旅行团共计116人，而发生 不适的仅有10余人，这显然不符合食物中毒的特点，况且又无证据支持，故旅行社没有责 任。 • 三、旅行社并非擅自更改旅游行程。在本案中，增加旅游天数，在旅行社的行程安排中作 了明示，刘某等旅游者没有提出反对，应当视为同意;此外，增加购物次数也属刘某等旅游 者的自愿行为，并非旅行社擅自更改。因此，刘某等旅游者不能对此提出赔偿要求。
• 工程维修保函是指应施工方申请，银行向业主保证，工程竣工后 如施工方不履行合同约定的维修义务，或工程出现质量问题后， 施工单位不能依约维修时，银行将按业主索赔予以赔偿。
借据：只要是债务人真实意愿表示，就有效。 不是有效期，是诉讼时效。诉讼时效从约定的还款之日起算两年，时 效还可以中止、中断。
撤销权：是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产或债务人以明显 不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的， 债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为 代位权：多数存在于债权债务方面。“因债务人怠于行使其到期债权，对 债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债 务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债 权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。” 代位权的行使以债权债务关系的存在为前提，以债权人的债权为限， 且必须是在怠于行使到期债权会对债权人造成损害的前提下，债权人方可 行使的一种权利。
• 可撤销合同是指合同因欠缺一定的生效要件，其有效与否，取决 于有撤销权的一方当事人是否行使可撤销权的合同 可撤销合同是一种相对有效的合同，在有撤销权的一方行使撤销 权之前，合同对双方当事人都是有效的。它是一种相对无效的合同， 但又不同于绝对无效的无效合同。
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一、合同的效力问题主要取决于合同内容是否违背法律、行政法规的禁止性规定，是否损害国家利益和社会公共利益。只要不属于《合同法》第52条规定的合同无效 情形，合同成立后即依法有效。 二、如果就同一库房，同一出租人与不同的承租人先后订立二个租赁合同，在合同的效力问题上，二个合同均有效。时间签订的先后对合同效力无影响。 三、虽然合同效力无问题，但合同的履行却会出现问题。未能按合同约定得到房屋使用的承租人，可以依法追究出租人的法律责任；主张解除合同、赔偿损失。 四、法律依据： 《中华人民共和国合同法》第44条第1款：依法成立的合同，自成立时生效。 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益；
• 为此，刘某等旅游者要求甲旅行社退还旅行费用，赔偿经济损失费、精神损失费并 支付违约金共计26393元。 • 甲旅行社称，此次旅游是乙社授权委托组织的，乙社是具有出境旅游经营权的旅行 社;在泰国旅游期间，全团116人只有10余人(包括投诉者5人)就餐后出现肠胃不适， 并非食物中毒;旅游团增加在香港自由活动1天，在出团通知书中已明示，且没有增 收旅游者费用;从泰国赴香港的飞机票是由泰国方面安排，且时间不能提前确定， 当天因飞机临时有变动，造成游客在机场等候时间过长，对此投诉者亦应予以理解; 关于增加购物次数及自费旅游项目等，均属当事人自愿，旅行社不应当承担责 任。 • 处理意见：刘某等人提出的赔偿请求不予支持。
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（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条：出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承 租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人： （一）已经合法占有租赁房屋的； （二）已经办理登记备案手续的； （三）合同成立在先的。 不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。
合词，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应
当予以返换还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损 失;双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”就本案而言，甲旅行社超范围经营，与刘某等人签订的 旅游合同属无效合同，但鉴合同已旅行完毕，且甲旅行社在履行合同中并无违约行为，故刘某等旅游者要
• 工程试车是指工程在竣工时期对设备、电路、管线等系统的试运 行，看是否运转正常，是否满足设计及规范要求。 双方约定需要试车的，应当组织试车，试车内容应与承包商承包的 安装范围相一致。 • 1.单机无负荷试车 单台设备空载试用 • 2.联动无负荷试车 整套设备或多台设备一起空载试用 • 3.投料试车 按正常工作方式试机
3．私营企业法人 私营企业法人是二人（自然人）以上按有限责任公司形式建立的企 业法人。私营企业法人的投资者以其出资额对公司的债务负责，公
司以其全部财产对公司债务承担清偿责任。 4．联营企业法人 联营企业法人是企业与企业、企业与事业单位按有限责任公司形式 成立的法人。 5．中外合资经营企业法人 中外合资经营企业法人是外国合营者与中国的公司、其他企业或经 济组织按有限责任公司形式在我国境内依法设立的企业法人。合营 各方按出资比例分享利润，分担风险。
• 两个都是具备同等法律效力，但是合同是规定违约责任的，发生纠纷还是以合同为 准。
案例： 游客与非国际旅行社签订的出境旅游合同无效
• 某年7月，教师刘某等一行5人至旅游质监所投诉，称他们于同年6月参加甲旅行社 组织的泰国一香港一澳门十日旅游团旅游。刘某称按照双方签订的旅游合同，刘某 等共支付了旅行费用33950元。但是，甲旅行社在履行合同过程中却违反了国家法 律、法规，违反了合同约定，给刘某等旅游者造成了损害，其中主要包括： • 一、甲旅行社根本无能力组织中国公民出境旅游，却大登广告欺骗旅游者; • 二、刘某等旅游者在登上离境飞机时，甲旅行社却将合同一方擅自变更为乙旅行社， 旅行全程均以乙旅行社的名义出现; • 三、在泰国旅游期间，刘某等人由于吃了导游指定的海鲜大餐出现集体申毒事件; • 四、由于旅行社安排不周，致使刘某等旅游者在机场耽误行程4个多小时，造成就 餐损失; • 五、旅行社擅自增加一天行程，增加购物次数及自费旅游项目。
广义的合同:是指当事人以确立权利和义务为内容的协议， 如经济合同、劳动合同（招工协议）、行政合同（行政管 理中实行经济责任制方面的奖罚合同）、计划生育合同等。 狭义的合同：仅指平等主体的自然人、法人、其他组织之 间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
法人主要被区分为企业法人与非企业法人两大类。