间接代理制度研究及我国民法典的完善

立法关于间接代理的规定
《瑞士债务法》第32条 （1）被授予代理权的人，以授权人的名义，订立契约者，由被代理人，而非代理人， 取得权利和负担义务。（2）代理人在订立契约时未表明其为被代理人者，仅在第三 人依具体情形可推知存在代理关系而订立契约，或者第三人并不在意订约相对人时， 始由被代理人直接取得权利和负担义务。（3 ）在前款以外之其他情形，应依关于债 权让与或债务承担的规定，由被代理人取得权利和负担义务。 《阿尔及利亚民法典》 第74条 代理人以被代理人名义在代理权限范围内订立的合同，其产生的权利义务直 接由被代理人享有或承担。 第75条 代理人订立合同时未明示其代理人身份的，合同产生的效果不能归属于被代 理人，但第三人应当知道代理关系的存在，或者合同效果归属于代理人或被代理人对 第三人无关紧要者，除外。
第402条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人 在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托 人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 第403条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之 间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当 向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三 人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因 委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三 人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变 更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托 人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以 向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
《草案》第708、709条评述
目录
1.立法现状 2.比较法分析 3.《草案》的分析与修改建议
民法总则
第162条 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法 律行为，对被代理人发生效力。 造成的问题：代理人不以被代理人的名义实施民事法律行为时， 法律效果只能先归属于代理人，再转移给被代理人。
合同法
明文规定隐名代理
《德国民法典》第164条 （1）某人在代理权限内以被代理人的名义做出的意思表示，直接发生对被代 理人有利和不利的效力。该意思表示是否明示地以被代理人的名义做出，或情事是否表明该意思表示 系以被代理人的名义做出的，并无区别。 《日本民法典》第99条（一）代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力。 （二） 前款规定，准用于第三人对代理人所进行的意思表示。 第100条 代理人未明示为本人而进行的意思表示，视为为自己所为，但是，相对人已知或可得知其为 本人时，准用前条第一款的规定。 《瑞士债务法》第32条（1）被授予代理权的人，以授权人的名义，订立契约者，由被代理人，而非 代理人，取得权利和负担义务。（2）代理人在订立契约时未表明其为被代理人者，仅在第三人依具体 情形可推知存在代理关系而订立契约，或者第三人并不在意订约相对人时，始由被代理人直接取得权 利和负担义务。（3）在前款以外之其他情形，应依关于债权让与或债务承担的规定，由被代理人取得 权利和负担义务。 《阿尔及利亚民法典》第75条 代理人订立合同时未明示其代理人身份的，合同产生的效果不能归属 于被代理人，但第三人应当知道代理关系的存在，或者合同效果归属于代理人或被代理人对第三人无 关紧要者，除外。
国际公约的相关立法
《国际货物销售代理公约》 第12条 代理人于其权限范围内代理本人实施行为，而且第三人知道或理应知道代理人是以代理身份实施行为时，代理人的行为直 接约束本人与第三人，但代理人实施该行为只对自己发生拘束力时（例如所涉及的是行纪合同），不在此限。 第13条 （1）代理人于其权限范围内代理本人实施行为，在下列情形，其行为只拘束代理人和第三人，（a）第三人不知道、亦无从 知道代理人是以代理人身份实施行为；或者（b）代理人实施该行为只对自己发生拘束力（例如所涉及的是行纪合同）。 （2）但是：（a）当代理人无论是因第三人不履行义务或是因其它理由而未履行或无法履行其对本人的义务时，本人可以对 第三人行使代理人代理本人所取得的权利，但应受到第三人可能对代理人提出的任何抗辩的限制。（b）当代理人未履行或无法 履行其对第三人的义务时，第三人可对本人行使该第三人对代理人所有的权利，但应受到代理人可能对第三人提出的任何抗辩 以及本人可能对代理人提出的任何抗辩的限制。 （3）本条第2款所述各项权利只有在意欲行使这些权利的通知视情况送达代理人与第三人或本人时才可行使。一旦第三人或 本人收到是项通知，即不得再与代理人进行交涉而解除自己的义务。 （4）当代理人因本人未履行义务而未履行或无法履行其对第三人的义务时，代理人应将本人的名称通知第三人。 （5）当第三人未履行其对代理人的合同义务时，代理人应将第三人的名称通知本人。 （6）如果按照当时情况，第三人若知道本人的身份就不会订立合同时，本人不得对第三人行使代理人代理本人所取得的权利。 （7）代理人可按本人明示或默示的指示与第三人约定，改变本条第二款或改变其效力
英美法系的相关立法
《魁北克民法典》 第2157条 受托人在委任范围内以委托人的名义并为其利益与第三人订立合同的，受托人本人对与他缔结合同 的第三人不承担责任。 如受托人以自己的名义行事，则应对第三人负责，但第三人保留在可适用的情形对抗 委托人的权利。 第2159条 如受托人同意在约定时间向第三人披露委托人身份而不披露，他本人对第三人人承担责任。 受托 人有义务隐藏委托人的姓名，或明知他披露身份的人支付不能、是未成年人或出在保护性监督下而未告知此 等事实的，他本人也应对第三人承担责任。 《路易斯安那民法典》 第3017条 未揭示其受托人身份以自己名义缔结合同的受托人有亲自履行合同的义务。 第3018条 缔结合同的受托人揭示了其受托人身份，而未揭示其委托人的，有义务亲自履行合同。揭示委托 人时，受托人的上述义务终止。 第3022条 受托人以委托人名义，或以自己作为受托人的名义与第三人缔约时，第三人有义务向委托人履行 该合同。 第2023条 受托人缔约时，未揭示其身份或未揭示委托人的，第三人有义务向委托人履行合同，但义务具有 严格的身份性或权利具有不可让与性的除外。第三人可提起任何可针对受托人或委托人的抗辩。
大陆法系代理的特点
直接代理与间接代理 根据法律效果的归属为标准，代理分为直接代理与间接代理。而间接代理不是代理， 而是一种与代理类似的制度，其典型代表为行纪。 《德国民法典》中没有关于间接代理的规定。但是对于间接代理是允许的，这一点 是不存在争议的。它所产生的特殊的问题在于，实际上的利益布局与法律所作的安 排是不一致的。 例如：乙以自己的名义为甲购买货物，在乙获得货物所有权但未转移给甲之时， 乙的债权人占有了该物，那么甲的利益便因此遭受侵害而无法实现。 因此，学术界反复地尝试以使为他人进行间接代理的人的法律效果接近于直接代 理的法律效果。 大陆法系学者基本承认在以下情形下可发生直接代理的效果：①相对人不在意 与谁订立合同。②代理人与被代理人的通过内部约定，使法律效果直接归属与 被代理人。
国际公约的特点
1.吸收了英美法系的非显名主义
2.对英美法系中的具体制度作出调整
国际公约的相关立法
《欧洲合同法原则》 第3:301条：非以委托人的名义行为的中间人 （一）如果中间人从事行为系 1.基于委托人的指令和为了委托人的利益，但并非 以委托人的名义，或者 2.基于委托人的指令，但第三人对此并不知道而且没有理由知道， 中间人与该第三人互相受有拘束。 （二）仅当符合第3:302至3:304条规定的条件时，委托人与该第三人始互相拘束。 第3:302条：中间人的破产或对委托人的根本性不履行 如果中间人沦为破产，或者如果它对委托人根本性不履行，或者如果在 履行期到来之前情况表明将会发生根本性不履行， 1.基于委托人的请求，中间人应将第三人的名字和地址告知委托人；而且 2. 委托人可以行使中间人为委托人的利益而对第三人取得的权利，但应承受第三人可得对中间人提出的抗辩。 第3:303条：中间人的破产或对第三人的根本性不履行 如果中间人沦为破产，或者如果它对第三人根本性不履行，或者如果在 履行期到来之前情况表明将会发生根本性不履行， 1.基于该第三人的请求，中间人应将委托人的名字和地址告知该第三人；而 且 2.第三人可对委托人行使该第三人对该中间人拥有的权利，但应承受中间人可得对第三人提出的抗辩以及委托人可得对中间 人提出的抗辩。 第3:304条：通知要件 第3:302至3:303条中规定之权利的行使，要求须向中间人以及向第三人或委托人分别发出行使诸此权利 的意思的通知。在接到通知之后，第三人或委托人不再有权向中间人进行履行。
英美法系代理的特点
非显名主义
英美法系并不强调代理行为必须以被代理人的名义为之，只要是在代理权限内的行为， 原则上均产生代理的效果。
以代理关系公开程度为标准，对代理进行分类。
一种是本人身份公开的代理，（disclosed agency），即代理人和第三人进行活动时， 第三人注意带代理人是为委托人的利益实施代理行为，并且已获知委托人身份的代理。 二是本人身份不公开的代理（undisclosed agency ），即代理人和第三人进行代理活动 时，第三人没有注意带代理人是为委托人的利益实施代理行为； 三是本人身份不明的代理（unidentified agency ），即代理人与第三人进行代理活动时， 第三人注意到代理人是为委托人的利益进行代理行为，但未能获知委托人身份的代理。
明文反对隐名代理
《葡萄牙民法典》 第1180条 以自己名义作出行为之受任人，取得及承担由其所订立之 行为而产生之权利及义务，即使有关委任为参与该等行为或作为该等 行为之相对人之第三人所知悉者亦然。
未明文规定，但判例和学说承认隐名代理
我国台湾地区“民法” 虽未明文规定，但在司法实践中予以承认，其1993年“台上字第672号 判决”指出：“代理人虽未以本人之名义为法律行为，而实际上有代理之 意思，且为相对人所明知或可得而知者，即难谓不发生代理之效果。”
民法典分编草案的规定
第708条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第 三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人 和第三人，但是有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
第709条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托 人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向 委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但是第三人与受 托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第 三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更 选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。 第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以 及受托人对第三人的抗辩。
英源自文库法系的相关立法
美国代理法重述（第三次） 6.02 在本人身份不明的代理中，代理人代表委托人，依实际授权或表面授权订立合 同的，（1）委托人和第三人是合同的当事人；（2）并且，除非代理人和第三人另有 约定，代理人属于合同当事人。 6.03 在身份不公开的代理中，代理人代表委托人，依实际授权订立合同的，（1）除 非合同明确约定排除以外，委托人属于合同的当事人；（2）代理人和第三人属于合 同当事人；（3）并且，如果委托人属于合同的一方当事人，则该合同如同委托人亲 自订立一样，委托人与第三人互有权利义务、享有对等的抗辩权，并受6.05-6.09（权 利、责任和抗辩）的约束。
比较法上的相关制度 （1）大陆法系 （2）英美法系 （3）国际条约
大陆法系代理的特点
显名主义
大陆法系代理制度坚持显名主义，其认为，代理人在与第三人进行法律行为时 必须以被代理人的名义，第三人因此法律行为的后果归属于被代理人。
在一些大陆法系国家，显名主义也存在例外情形，即虽然未以被代理的名义为 法律行为，但根据客观情形可以判断是以被代理人的名义的情形。 一些学者将前一种情形称为显名代理，而将后一种情形称为隐名代理。即，隐 名代理是指，代理人未以本人之名义为意思表示，如相对人明知或可得知其为 本人为之，也直接对本人发生法律效力之代理。
国际公约的相关立法
《国际商事合同通则（2010）》 第 2.2.3 条 （1）如当代理人在其权限范围内行事，且第三方已知或应知其以代理身份行事，则代理人的行为直接影响本人 和第三方之间的法律关系，在代理人和第三方之间不创设任何法律关系。 （2）但是，当代理人经本人同意成为合同一方当事人，则代理人的行为应仅影响代理人和第三方之间的关系。 第 2.2.4 条 （1）当代理人在其权限范围内行事，但第三方既不知道也不应知道代理人是以代理人身份行事，则代理人的行 为仅影响代理人与第三方之间的关系。 （2）然而，如果代理人代表一个企业与第三方达成合同，并声称是该企业的所有人，则第三方在发现该企业的 真实所有人后，亦可以向后者行使其对代理人的权利。