大学法学专业中国法制史思考题

法制史思考题
1.“五礼”：古代社会生活中的五种重大事件的礼仪和制度，以祭祀之事为吉礼，丧葬之事为凶礼，军旅之事为军礼，宾客之事为宾礼，冠婚之事为嘉礼，合称五礼。

2.西周礼与刑的关系：在西周时期，“礼”与“刑”的关系更为密切。

(1)礼与刑联系:
a.礼与刑是西周法的两个基本方面，相辅相成，互为表里。

b.礼指导刑的制定与执行，并借助刑的强制力为后盾。

c.刑是礼的必要补充，用刑是为了更有效地维护礼。

d.“礼之所去，刑之所取。

"“出礼入刑”
(2)礼与刑区别：
a.性质不同;礼是积极的法律规范，刑是消极的法律规范,
b.作用不同:礼是正面引导、预防,教化，刑是，反面禁止、惩罚、制裁。

c.“夫礼者，禁于将然之前;而刑者,禁于已然之后。

(3)礼不下庶人，刑不上大夫。

3.西周继承制度：（1）在西周，继承主要包括宗祧继承、爵位继承与财产继承三种，（2）继承时最主要的原则是嫡长子继承制。

对祖先的祭祀是周人生活中的大事，这种祭祀必须由大宗自履行，因此，大宗去世时，就产生确立祭祀继承人的问题，即宗祧继承。

宗祧继承更多是一种形式上的意义，与之相伴的是与继承时所产生的对被继承人的身份地位及财产的继承，即爵位的继承与财产的继承，
（3）西周均奉行嫡长子继承制的原则，避免诸子纷争甚至残杀。

正所谓“立适以长不以贤，立子以贵不以长”。

必须指出的是，在宗法社会里，在财产继承问题上，继承人实际上只是继承了财产的管理权。

4.《法经》的体例、内容：李悝总结了新兴地主阶级在各国的立法经验，为了推行“法治”，编著了《法经》，这是我国历史上第一部比较系统的封建成文法典。

《法经》原文早已失传，《晋书·刑法志》只保存了其篇目，《法经》共有六篇，即《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。

其基本内容大致可分为三个部分：第一部分包括前四篇，主要是惩治盗贼犯罪的法律规定；第二部分即第五篇《杂法》，主要是惩治盗贼罪以外其他犯罪的法律规定；第三部分即第六篇《具法》，是关于定罪量刑原则的法律规定，相当于现代刑法的“总则”。

5.秦朝立法原则：秦统一六国建立秦朝后，继续推行商鞅变法以来的发家思想和政策。

其大致可以概括为如下三个方面：（1）缘法而治，强调以法律作为判断是非曲直的唯一标准，也即强调用法律对社会生活的各个方面进行调整，并将法律作为治理国家和社会的基本手段。

（2)法令由一统，具体包括这样几层含义：①指全国法律的一统；旨在结束春秋战国以来律令不统一的局面。

②君主立法权的一统，也就是立法掌握在君主手中，其他人不得行使，这是秦朝立法的基本原则；③全国司法权的一统，为了统一司法，防止法令在传送中失误，秦的执法官每年必须到保存法令的禁室或御史处核对法令；④法令宣教的一统。

为了加强封建专制的中央集权统治，秦始皇还非常注意法律的宣传解释和普及教育，坚持以封建“法治”观念统一人们的思想和言行。

（3)轻罪重刑，是指在执行刑罚的同时，应该对轻罪予以重罚，从而通过轻罪重罚的手段达到预防犯罪的目的。

6.秦朝刑罚种类发展变化：刑罚种类：1）笞刑2）徒刑3）流放刑4）肉刑5）死刑6）羞辱刑7）经济刑8）株连刑
7.肉刑的三个变化：（1）墨刑改为黥刑（2）髌刑分化为斩左趾和斩右趾两种刑（3）肉刑
往往与徒刑并用。

8.汉朝的法律形式：律、令、科、比
1）律.自秦以后,律成为封建国家最基本的法律形式.它是由国家制定的,一般以刑法为主的法典.与其他法律形式相比,律有相对的稳定性.汉代的律很多,如《九章律》,《越宫律》,《朝会律》,《酌金律》,《左官律》等等.此外,与律相同性质的还有"沈命法","相坐法"等.
由于汉代的"律"是经各朝不断增益而发展起来的,四百年间基本没有进行过全面整理,因此,汉律的系统性较差,内容交叉,重复的情况比较严重,较为庞杂,这是汉代律的重要特点.
2）令.皇帝于律外发布的诏令.令具有至高无上的权威,是汉朝法律最基本的渊源,它可以改变,补充以至取消某些现行的法律.
由于汉代的令是历朝皇帝随时,因人,国事发布的,因此,它有如下特点:一是汉朝令的数量特别多.到西汉末年不得不分类整理编成"令甲","令乙","令丙".仅"集为令甲以下三百余篇."二是汉朝令调整的范围十分广泛.其中,有加强封建司法的"廷尉挈令","狱令";有警卫宫廷的"宫卫令";有赋税征收的"田令";有祭祀礼仪方面的"祠令","斋令"等等;三是令具有最高的法律效力,同时具有相当大的灵活性.汉朝的令在司法实践中起着十分重要的作用.
3）科.这是关于规定犯罪与刑罚的一种条文,叫"科条",又叫"事条".汉朝科的种类也比较多,西汉初有"宁告之科"'武帝时曾有"首匿之科",到东汉章帝时,已经是"科条无限".
4）比.这是已经判决的典型案例,又称"决事比".汉朝的"比"是秦朝"廷行事"的演变与发展.比在最初只是律条的一种补充形式,律无正条的,可以比附以为罪.但是由于"比"这种法律形式极为灵活,便于统治者任意断罪量刑,所以"比"在司法实践中的作用越来越重要,数量也越来越多,到汉武帝时仅死罪决事比就有13472事.
9.“汉律六十篇”：
(1) 《九章律》：丞相萧何参照秦律制定，在秦律的基础上增加了《户律》、《兴律》、《厩律》三篇。

(2) 《傍章律》：叔孙通在高祖和惠帝年间制定，主要关于礼仪方面的内容。

(3) 《越宫律》：武帝时张汤制定，主要关于宫廷警卫方面的内容。

(4) 《朝律》：武帝时赵禹制定。

又名〈朝贺律〉。

关于朝贺制度方面的内容。

10.汉朝危害皇权的主要罪名：出界罪、事国人过员罪、“阿党附益”罪、左官罪、非正罪、僭越罪、漏泄省中语罪
11.论述“春秋决狱”及其所反映的汉朝司法制度的特点：简单来说就是，儒家思想的渗透。

法律的儒家化。

（1）立法：上请、恤刑、亲亲得相首匿（2）司法：春秋决狱、秋冬行刑
12.简述魏晋南北朝时期“法律儒家化”的过程在立法与司法中的具体反映：
在立法指导思想上1）三国时期：“拨乱之政，以刑为先”；2）两晋时期：纳礼入律；3）南北朝时期：礼律进一步融合。

在罪刑使用原则上1)八议制度入于律2)官当制度的实施3)准五服以制罪与留养制度4)重罪十条的确立。

在民事婚姻制度上1)封建尊卑等级森严，重视门第家世，士庶良贱通婚被视为“失类”，受讥评、奏弹或法律制裁。

2)纳妾被认为是合法.3)在继承上严别嫡庶，惟嫡子有继承权。

13.类推原则、轻重相举：轻重相举，即类推原则，对法律没有明文规定的行为如何处罚，唐律规定按“轻重相举”的原则处理，即对于应当从轻处理的罪，法律列举重条款以类推其
罪，对于应当从重处理的罪，法律列举轻条款以类推其罪，举轻以明重，举重以明轻。

唐“轻重相举”的类推原则使得法网更为严密，也反映了当时立法技术的发达。

14.《唐律疏议》的内容及其影响：
1）《唐律疏议》的内容：(1) 五刑(2)十恶(3)八议、请、减、赎、官当(4)轻重相举(5)化外人相犯(6)七杀(7)六赃(8)保辜(9)出入人罪(10)同居相为隐
《唐律疏议》在体例安排、篇目设置上以北齐律、隋《开皇律》以及唐初《武德律》《贞观律》为蓝本。

全律共十二篇:名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱。

名例律，主要规定刑种、定罪量刑一般原则以及律文之中有关专门术语的界定。

卫禁律，涉及对宫殿的保卫和关津要塞的守护。

职制律，主要涉及职官与行政职责、行政程序、公文递送等内容相关的职务犯罪，也包括一些职官非职务犯罪。

户婚律，主要涉及户口、婚姻、赋税、土地管理等内容。

厩库律，涉及马牛供养使用以及兵甲财帛仓库的保护。

擅兴律，主要涉及军队控制与工程兴造。

贼盗律，明确规定了对于谋反、谋大逆、谋叛、造妖书妖言等危害国家统治的政治犯罪的严厉处罚;盗与贼是历朝法律的重点打击对象。

同时，还规定了对于谋杀、杀害、强盗、窃盗等重大刑事犯罪的处罚。

斗讼律，主要涉及斗殴犯罪、告讼犯罪。

诈伪律，伪即伪造，诈似诈骗。

前者限于对于皇权或政权产生直接危害的行为，包括伪造皇帝御玺及各级官印、伪造宫殿门符和发兵符等。

后者涉及某些特定的欺骗行为，包括身份性欺骗和行为性欺骗。

杂律，主要起到对于犯罪规定的拾遗补阙作用。

其内容涉及面较宽，主要包括涉及市场管理、债权债务、犯奸失火以及其他一些轻微危害社会秩序和经济关系的行为规范。

捕亡律，主要涉及对逃亡罪犯以及其他逃亡者的捕捉规定。

断狱律，主要涉及监狱管理、拷讯囚犯、审判原则、法官责任以及刑罚执行等方面的规定。

2）《唐律疏议》的影响：开创了中国古代独特的法典编纂形式，体现了“以儒为主，儒法并用”国家理念，有效化解了儒家思想与法律治理的内在冲突，展示了高水平的立法技术，对东亚各国立法也产生重要影响。

15.宋朝民事法律制度（物权）的发展变化：土地的自由买卖，工商业的迅速发展，使得宋朝社会生活中的财产关系趋于复杂，所有权及其基础上衍生的他物权产生了多种新形态。

为适应现实需要，宋朝政府颁行了大量的单行法对物权加以调整，同时承认民间规约、习惯的规范效力。

1）确认和保护所有权。

2）完善他物权制度。

16.元朝诉讼审判制度的特色：元朝诉讼制度最明显的特点之一，就是诉讼在法典上独立成篇。

1）告诉：元代仍分当事人自诉与官府纠举两种方式。

对自诉案件,元代仿用唐、宋之制，对诉权作出种种限制。

2）管辖：元的司法管辖除地区管辖外，还规定了因民族、职业、身份、信仰、户籍等差异而存在的多种专门管辖。

17.明朝刑罚种类：明代采用了唐律五刑体系，但另有酷刑如凌迟、充军、枷号、刺字、廷杖等。

18.厂卫：“厂”是直属皇帝的特务机关，分东厂、西厂、内行厂；“卫”是指皇帝亲军十二卫中的锦衣卫，下设镇扶司，由皇帝任命亲信提督厂卫，多由宦官充当。

随着军权强化，君主对司法干预越来越大，除了通过常规司法制度外，更创设特务机构干预司法审判工作。

19.清朝司法机关：
1）中央司法机关：清朝仿效明朝，在中央设立刑部、大理寺、督察院三大法司。

在中央，刑部、大理寺、都察院共同构成皇帝之下的最高司法审级。

这三大司法机构既有分工，又有配合制约，组成了一个比较完整的中央司法体制。

2）地方司法机关：清朝地方行政区域划分为县、府、省三级，司法审级则实行四级制度。

以州县、府、省按察使、总督巡抚为四级审级。

上级司法机关有权受理上诉案件和审核下级机关的判决。

按察使与督抚都有权审判犯罪的地方官吏，但督抚对于流刑以上的案件，也只能提出意见移送刑部。

20.清朝法制相对于明朝法制发生的最有民族属性的变化：对少数民族专门立法。

清政府通过一系列的立法，加强了中央对少数民族地区的法律控制，同时，在司法方面也进一步深入控制少数民族，其表现有：
第一，通过立法加强对少数民族的司法管辖。

如《蒙古律》《回律》《西宁番夷治罪成例》《西藏禁约十二事》以及适用于苗族的苗律等。

这些法律体现了少数民族的风俗，具有因族、因俗、因地制宜的特点。

第二，在清朝制定的单行民族法规中，除照顾少数民族生活习惯的一面以外，更重要的是着眼于加强中央政府的统辖权。

以适用于藏族地区的《禁约十二事》为例，其基本内容是加强中央政府对藏族地区的管辖。

如：朝见进贡有期限、不准自称盟长等。

第三，除刑事法律外，也进一步加强了统一行政管理。

第四，专门设置管理蒙、藏、回部等民族聚居地区的衙门－理藩院。

理藩院的职掌主要“外藩之政令，正其刑罚”和审查少数民族的死刑案件，使得中央直接参与和决定各少数民族地区的法律纠纷，从而加强了司法管辖。

21.清代“会审制度”：清代在审判制度方面，继承了明朝诉讼制度。

在会审组织和会审制度方面，清朝在承袭明朝会审制度的基础上，进一步发展出一套更为完善的会审体制。

明朝有“热审”、“朝审”。

清沿明制，也有“热审”和“朝审”。

清又创设了与“朝审”并行的“秋审”。

22. 清末礼法之争与刑事法律的变革：1902年至1911年，在实行“新政”和“仿行立宪”的招牌下，清政府进行了中国法律近代化的修律活动。

围绕着修律指导思想的确立问题，出现了以张之洞、劳乃宣为首的礼教派（又称家族主义派、同情派）和以沈家本为代表的法理派（又称国家主义派、反国情派）。

从1906年至1911年，双方产生了继春秋战国争论之后，中国法律思想领域的第二次大规模争论，史称“礼法之争”。

1）礼教派观点：礼法之争的“礼，指中华法系中的“礼，是中国封建法律的立法根本，以维护三纲五常和宗法家族为主旨，进而达到维持巩固清王朝统治的目的。

代表人物:张之洞，劳乃宣
2）法理派观点：礼法之争的“法”指西方资产阶级法治思想，强调个人自由，个人权利，国家利益高于家族利益。

代表人物:沈家本、杨度
他们希望借鉴西方资产阶级先进的法律思想，对中国传统法律加以改造，改进中国传统法制，融入世界法律体系，推动国家发展。

23.北洋政府时期宪法概况：
1）《中华民国临时约法》。

辛亥革命胜利后，以孙中山为首，建都于南京的中华民国临时政府(南京)，制定的具有"宪法"性质的根本大法。

1912年3月11日取代《中华民国临时政府组织大纲》开始施行，于1914年5月1日因《中华民国约法》(袁世凯的法律)的公布而被取代，1916年6月29日为大总统黎元洪所恢复。

1917年9月10日以广东为基地建立的中华民国军政府展开护法运动，所护者即为《中华民国临时约法》。

2）《中华民国约法》。

中华民国约法又名袁记约法，是指民国三年(1914)五月一日由中华民国总统袁世凯公布的一个取代中华民国临时约法的临时宪法，此约法在民国五年袁世凯创立中华帝国时被废弃，后一直未再恢复。

24.人民调解制度：人民调解制度是中国共产党领导人民在革命根据地创建的依靠群众解决民间纠纷的，实行群众自治的的一种自治制度。

它是人民司法工作的必要补充、得力助手。

该制度是指在人民调解委员会主持下，以国家的法律、法规、规章、政策和社会公德为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育、规劝疏导，促使纠纷各方当事人互谅互让，平等协商，自愿达成协议，消除纷争的一种群众自治活动。