民事诉讼法课件第三章 诉权、诉和反诉制度

特定物给付之诉§种类物给付之诉§行为给付之诉
形成之诉（变更之诉）
形成之诉的提起必须有法律的明确规定
五、诉的合并与分离
（一）诉的合并的含义 所谓诉的合并是指法院将两个或两个以上彼此之间互
有联系的单一之诉合并到一个诉讼程序中进行审理并予 以裁判的制度。诉的合并的基础在于数个单一之诉在构 成要素或诉讼理由上具有关联性。 诉的合并不等于诉讼请求的合并 （二）诉的合并的类型 普通共同诉讼 反诉与本诉的合并 第三人的参加之诉
第三章 诉权、诉和反诉制度
第一节 民事诉讼中的诉权 第二节 民事诉讼中的诉 第三节 民事诉讼中的反诉
第一节 诉权
一、诉权的概念与特点
（一）诉权的概念
诉权是指民事纠纷发生以后，当事人所享有的诉 诸法院，请求法院对民事纠纷进行审判的权利。 诉权是一项基本权利，任何人在其权利受到或与 他人发生争执时，都可以向诉诸法院，要求法院 行使审判权，解决其纠纷，保护其权利。
该学说认为，诉权是就具体纠纷请求法院作出对自己有利判决的 权利。按照具体诉权说，诉权在诉讼系属之前就存在，但在诉讼 进行中，即在于要求法院作出有利于自己的判决，法院的审理结 果对具有诉权的一方应当作出有利的判决。
3. 本案判决请求权说
本案判决请求权说认为，诉权是请求法院为本案判决的权利。所 谓本案判决，就是指对案件实体问题进行审理所作的判决，或者 说对原告的诉讼请求是否有理由进行审理所作的判决。此说不再 将民事诉讼目的视为保护私权，而在于纠纷解决，本案判决请求 权说与民事诉讼的目的中的纠纷解决说相契合，因而该学说也被 称为纠纷解决请求权说。
同一原告对同一被告提出数个不同的诉等
诉的客体合并、主体合并、混合合并。
有把诉的合并分为诉的预备合并的，其中又分为客观的 诉的预备合并和主观的诉的预备合并。
客观的诉的预备合并是指同一原告在提起主位诉讼
的同时，于同一诉讼程序中对同一被告提起预备诉讼， 以备主位诉讼无理由时，可以就其预备诉讼申请法院审 判的诉讼合并形态，也就是原告在提起主位诉讼时，因 预计到自己主位诉讼的请求可能被法院驳回或判决败诉， 所以在起诉时即提起一个预备诉讼以对主位诉讼进行补 救。德国或日本的通说认为，第一之主位请求与第二位 的预备请求，两者之间必须在法律推理上具有相互排斥 的关系。例如在买卖合同纠纷中，出卖人已将标的物所 有权转移于买受人，此时双方就买卖合同的效力或标的 物的瑕疵发生争议，买受人拒绝给付价金。出卖人起诉 请求法院优先判决买受人给付买卖价金，如果给付价金 的请求被判无理由，则请求法院判令被告返还买卖标的 物。客观的诉的预备合并有可能造成诉的不安定和对被 告的不利，因此是否承认存在着争议。
（二）诉讼法说（新诉讼标的理论）
1．二分支说
该说认为，诉讼标的不能以实体请求权为识别 标准，而应当以诉的事实、理由和诉的声明的 结合来作为诉讼标的的识别标准。诉的事实、 理由和诉的声明中，任何一个要素为多数，则 构成的诉讼标的即为多数。这一学说解决了请 求权竞合的难题，避免了“一事两诉”的难题， 但缺点则是使争讼的事实更不明确，而且也割 断了事实和实体权利的联系。
四）诉讼标的相对论
原告在起诉时，既可以选择以旧实体法说来确定诉 讼标的，形成以权利为单位的的诉讼标的；也可以 选择以诉讼法说来确定诉讼标的，从而形成以纠纷 为单位的诉讼标的。 判决确定后之阶段：采取二
分支说。诉讼标的相对论的优点是在确定审理对象 方面较为灵活，体现了对当事人诉权的保护，能够 防止来自法院的突袭性裁判。但对法官诉讼指挥权 则有非常高的要求，如果法官不及时向当事人进行 法律适用上的阐明的话，这一理论便失去了适用基 础。
问：本案的诉讼标的是什么？
（一）旧实体法说（传统诉讼标的理论）
该学说认为，诉讼标的应以实体法上的请求权作为 识别标准。诉讼标的的识别根据是实体法上的请求 权；有多少个实体法上的请求权，就有多少个诉讼 标的。
旧实体法说优点在于识别诉讼标的的标准明确、具 体，便于法院的裁判，也便于当事人的攻击防御。 但其弊端也十分明显，这种识别标准可能产生“一 事两诉”的后果，出现矛盾的判决，并增加法院的 负担，违背“纠纷一次性解决”的诉讼理念。
第六节 诉讼请求的变更 一、含义 已经提出的诉讼请求的变动。 诉讼请求量上的变更 诉讼请求质上的变更 二、诉讼请求变更的条件 被告的认可 法律理由的变更
乙答应要卖一瓶65年珍藏纪念酒给甲，但事後後 悔，履约期已过许久，甲迟迟等不到这瓶酒，因甲已 经答应转卖给丙，从中赚取差价5万元，加果没办法 交付，还要赔偿违约金3万元。情急之下，只好起诉 请求乙履约：没想到突来的一场地震，却把该瓶酒震 碎了，甲要赔偿丙违约金，这笔帐应该要算在乙的头 上，所以甲变更起诉内容，转而将诉讼标的改为损害 赔偿请求权，此即所谓的诉之变更。
第二节 诉
一、诉的概说
诉的定义和特征 诉的双重含义： 程序意义上的诉和实体意义上的诉
请求
法院
启动诉讼程序
程序意义上的诉
保护民事权益
实体意义上的诉
诉与起诉、诉讼、诉讼请求的界限 诉与诉权的关系
二、诉的要素
二要素说：诉的标的、诉的理由 三要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体
四要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体、 诉讼请求
这是民法有关预期违约理论所确定的。预期违约理论认为，根
据债务人的言行可以推定其无届时履行的可能的，即可认为存在 预先请求的必要。我国《合同法》第166条和第167条对买卖合同 的预期违约作了规定。这种情形下，债权人无须证明对方当事人 存在主观过错，只要能够合理地推知对方当事人对以后的债务也 不能履行，就可以认为其存在给付之诉的诉的利益。
（二）诉权的特点
诉权具有以下一些特点：
诉权是民事纠纷当事人所享有的一项权利。
2. 诉权是诉讼开始之前，纠纷当事人所享有的权 利。
3. 诉权是当事人在其纠纷发生后，向法院起诉， 要求法院审判的权利。
从性质上看，诉权属于宪法上的受益权的范畴。 所谓受益权，是指公民可以请求国家为某种行为， 因此而享有一定利益的权利。诉权属于司法受益 权的范畴，在本质上，诉权是请求国家积极地为 审判行为的权利，诉权应该是公民的基本权利。 因此，诉权的义务主体是国家特别是国家设立的 法院。
三、诉讼标的
（一）诉讼标的之基本含义 诉讼标的是民事诉讼法上的概念，是诉讼上的 一种请求权，即原告向被告所为之权利主张。 它表明了原告在诉讼中所追求的目标，同时也 是法院进行审理和裁判的对象。
（二）诉讼标的的学说 【案例】 某市市民李某购买车票乘坐该市212路公共汽车。
在行驶过程中司机突然刹车，致使李某脸部被碰受 伤。于是，李某以该市公交公司为被告，向法院提 起了人身侵权损害赔偿诉讼，要求法院判决被告赔 偿医疗费1 000元。后来，原告从被告的答辩状中， 得知司机突然刹车是因为一个人在该辆公共汽车前 突然横穿马路。原告为了避免败诉，向法院请求变 更诉讼请求，即要求被告承担违约责任。
（三）新实体法说
诉讼标的识别标准的新实体法学说，认为诉讼标的 的概念不应当过分强调诉讼法上的独立性，而应当 考虑其与实体法的关系，区别诉讼标的的异同应当 仍然以实体法上的权利主张为标准。以德国的尼克 逊（Nikisch）教授为代表的学者系统地提出了新实 体法说，认为凡基于同一事实关系发生的，以同一 给付为目的的数个请求权存在时，实际上只存在一 个请求权，因为发生请求权的事实关系是单一的。
（二）公法诉权说
公法诉权说认为，诉权是对于国家的公法上的权 利，而不是私法上的权利。
1.抽象诉权说
抽象诉权说认为，诉权是当事人基于公法上的关系请求法院审理 和判决的权利。按照这一学说，即使当事人的起诉不合法被裁定 驳回，当事人的诉权也得到了满足；诉权与当事人的实体权利不 发生联系。
2. 具体诉权说
第三节 诉的利益
一、诉的利益的含义 当事人所提起的诉中，法院对该诉讼请求做出判决的
必要性和实效性。 日本学者山木户克认为：“诉的利益乃原告谋求判决时
的利益，即诉讼追行利益。这种诉讼追行利益与成为诉 讼对象的权利或者作为法律内容的实体利益以及原告的 胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益面临危险 和不安时，为了去除这些危险和不安而诉诸法的手段即 诉讼，从而谋求判决的利益及必要，这种利益由于原告 所主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产 生。”按照谷口安平教授的看法，诉的利益概念不仅是 掌握着启动权利主张进入诉讼审判过程的关键，而且也 是通过诉讼审判后而创制实体法规范这一过程的重要开 端。
但从对客观的诉的预备合并和主观的诉的预备合并 的界定看，这种所谓诉的合并，实质是诉讼请求的 合并。那么诉的合并和诉讼请求的合并到底是不是 一回事？诉的合并是诉讼案件即诉讼标的的合并， 诉讼请求的合并仅仅是对同一案件中不同的实体请 求的合并；诉的合并必须符合法律规定的相应条件， 而诉讼请求的合并不需要设定特别的条件；诉的合 并不以同一当事人为限，因此可能造成同一诉讼程 序中当事人的增加，而诉讼请求的合并没有这种效 果。诉的合并必然导致诉讼请求的合并，但诉讼请 求的合并却并不一定导致诉的合并。
4．司法行为请求权说
司法行为请求权说认为，诉权是请求国家司法机依实体法和程序 法进行审理和裁判的权利。司法行为请求权说现为德国通说。该 诉权学说强调，任何人都有请求法院裁判的权利。
（三）二元诉权说
程序意义上的诉权，是指原告向人民法院提起诉讼的权利和被告 针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利。程序意义上的 诉权，对原告来说，指的是起诉权，对被告来说，指的是应诉权。 实体意义上的诉权，是指原告可以通过人民法院向被告提出实体 上的要求的权利和被告可以通过人民法院反驳原告提出的实体上 请求或提出反诉的权利。
给付之诉
现在给付之诉§将来给付之诉
将来给付之诉，是指债权没有到期或者条件没有成就，债权 人就因要求债务人履行给付义务而提起的诉讼。将来给付之 诉的主要特点是，具有法律明确规Biblioteka Baidu的预先提出请求的必要， 是提起将来给付之诉的条件。
可以提起将来给付之诉的情形主要有：一是债务人不履行多 次分期给付中已经到期的债务，债权人根据被告现在未履行 到期债务的情况，可以合理地推知被告对以后的到期债务也 不能按期偿付，就能通过诉讼获得胜诉判决，在债权到期后 可以直接请求法院强制执行的制度。
关于诉讼标的的识别方法
给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履 行给付义务的诉讼请求。识别标准是发生给 付请求的具体事件或行为；
确认之诉和变更之诉的诉讼标的是当事人要求 法院关于确认和变更实体法律关系的诉讼请 求。识别其标的标准是有争议的实体法律关 系。
四、诉的种类
确认之诉
积极的确认之诉§消极的确认之诉
2．一分支说
该学说是在对二分支说修改的基础上出现的，认
为诉讼标的只能以诉的声明作为识别标准，如果诉 的声明只有一个，即使存在不同的事实、理由，诉 讼标的仍只有一个。
总体来说，诉讼标的识别的诉讼法说的优点，是 能够避免一个纠纷因实体法上请求权的原因不同而 被割裂的情况，可实现纠纷的一次性解决。弊端是： 如果原告缺乏诉讼技巧，没有能力对实体法的请求 权提出适当的诉讼请求的话，就要不合理地承担败 诉后果；既判力范围过大，可能有害于当事人诉讼 权利和实体权利；有违反处分原则之嫌，可能造成 突袭性裁判。
主观的诉的预备合并即在共同诉讼中，由同一
原告对共同被告起诉为预备之合并，原告先位请 求判令被告甲承担义务，预备其对于被告甲之诉 无理由时，请求法院就其对被告乙之诉为审判； 或由共同诉讼原告对同一被告起诉为预备之诉之 合并，先由原告甲请求被告承担责任，不被支持 时，请求法院就原告乙对被告之诉进行审判。
二是在给付到期日债权人就需要取得对债务人的执行根据，否则 将对债权人的利益造成不应有的损害，应当允许债权人提起将来 给付之诉。例如，法院可以根据案件的具体情况，在租赁关系结 束之前，允许出租人提起诉讼，请求承租人迁出房屋，以便在租 赁关系结束时，使出租人获得执行根据，申请强制执行。德国民 事诉讼法第２５７条规定，原告主张没有对待给付的债权、或请 求迁出土地、或请求迁出非法居住的场所时，如果这些请求是限 于一定的时日的，原告可以提出将来给付或迁出的诉讼。