比较法视野下的违约精神损害赔偿

比较法视野下的违约精神损害赔偿
作者：刘斌
来源：《法制与经济·下旬刊》2013年第10期
[摘要]大陆法系及英美法系诸多国家现均承认违约精神损害赔偿，建立违约精神损害赔偿制度也已逐渐成为各国的立法趋势，相关的国际立法也已体现了这种制度安排。

随着我国经济的发展，人们对于人格精神利益的保护越来越重视，但关于违约责任精神损害赔偿的立法确始终未被提上日程。

笔者希望在比较法的视野中对相关问题进行考察并作出理论分析，以期论证由违约责任造成的精神损害赔偿的法律设置与适用问题。

[关键词]精神损害；违约责任；赔偿制度
引言
在论述由违约责任引起的精神损害赔偿的立法与法律实践问题之前，我们先了解与此相关的一个案例，即“李某等9人诉广州某旅游公司在旅游活动中违约减少旅游景点赔偿纠纷案”一案。

原告李某等9人利用春节假期，参加被告某旅游公司组织的南岳恒山四日游活动。

被告在其刊登的此次游览活动广告上称游览景点有八处。

在开始游览之后，不但景点仅有三处且住宿条件极为恶劣（男女8人混住一屋）。

在事先未告知原告的情形下，被告的导游未随团同行并且让原告自行返回。

于是，原告诉至法院要求返还全程旅游费并赔偿精神损失费及重游未观赏五个景点的误工费。

法院只支持了原告的部分诉讼请求，判令被告退还部分旅游费。

上述案例，法院并未支持原告精神损害赔偿的诉讼请求，因为在我国现行法律体制中，由同一事实引起的违约责任与侵权责任被认为是请求权竞合，受害方只能选择其一作为诉因提出请求，也即或提出违约责任赔偿或提出侵权损害赔偿，提出侵权赔偿固然允许主张精神损害，但以违约作为诉因多是不支持精神损害赔偿的。

然而在违约的情形下能否适用精神损害赔偿，这仍然是理论界和实务界讨论的一大问题，以下笔者将通过探究我国现行法律规定和国外、国际立法文件与法律实践中关于违约精神损害赔偿的规定和适用，研究这一问题在我国现行民事法律制度中实现的可能性。

一、我国现行法中违约精神损害赔偿的规定
我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

”这是我国关于责任竞合的立法，它允许合同当事人选择其中之一提起诉讼，有学者认为“精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿，但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害
赔偿，完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。

假如合同责任也可以对精神损害做出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。

”[1]
但是也有学者持与此不同的观点。

如有学者指出《民法通则》第20条是承认精神损害赔偿的，“这虽然是针对侵权行为而规定的，但也应适用于某些违约行为，因为我国立法及其司法解释已经承认加害给付等不完全履行，在一定意义上说，这些违约行为也是侵权行为，加上合同法和侵权行为法都以补偿受害人的损失为目的之一，因此，具有侵权行为性质的违约行为致人以非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得赔偿。

”并进一步指出：“原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外的在违约责任与侵权责任竞合场合以及在一些依通常观念可以预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿。

”[2]
以精神损害发生的原因为标准，我们可以将精神损害赔偿区分为侵权行为造成的精神损害和违约行为造成的精神损害。

违约责任是指合同的一方当事人因违反合同约定义务而给他方当事人造成不利后果所应当承担的责任，其责任形式包括继续履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等。

通过对我国现行民事法律的探究，可以对违约精神损害赔偿作如下定义，即违约精神损害赔偿是指合同的一方当事人因违反合同约定的义务或者法定义务，给他方当事人造成精神损害而所应承担的物质赔偿责任，简言之，“违约精神损害赔偿是指对违约造成的精神损害给予的违约损害赔偿”，解决的是学者所称“边际类型之损害”的赔偿问题，[3]但我国现行民事法律中并未对此问题作出明文规定。

我国现行法律不承认违约责任中的精神损害赔偿，但学术界却又存在着与之对立的观点。

以下将从比较法的视角出发，对这一问题作出简要梳理，以期能找出合理的解决对策。

二、域外违约精神损害赔偿制度的比较法考察
在违约诉讼中是否允许受害方提出精神损害赔偿，此问题在各国立法中的规定并不一致，各国立法与实践对此采取的态度也呈现出宽松与谨慎的对立状态。

（一）英美法系国家的相关规定
1.英国法
英国法院对违约精神损害赔偿持谨慎态度，英国传统的合同法理论与司法实践对违约精神损害则持反对态度。

1909年“Addis V. Gramophore co Ltd”案件最早确立了拒绝违约精神损害赔偿的先例，认为“精神损害属于无法用金钱计算的损失或损害，不能获得在合同法上的赔偿。

”[4]可见该案件确立了英国合同法中对违约造成精神损害“不予赔偿”的基本原则。

但这一原则在英国合同法中只维持了几十年，原因是这种将违约与违约方式导致损害的区分作为是否予以精神损害赔偿的理由，不仅从法理上难以自圆其说，而且客观上“何种精神损害是由于违约行为造成的，何种又是因为违约外的事实造成的几乎没法明确区分”。

[5]于是在1973年的
“Jarvis V. Swan Tours Ltd”案中法院最终判决旅行社以高出契约金两倍的金额赔偿原告所受之精神损害，这样不但明确了合同的目的在于提供安宁和快乐等，在这些情形下的违约案件中可以予以精神损害赔偿，而且认为，“在一些特定的合同中，双方应该能够预见因违约造成的精神挫折、愤怒以及失望”。

[6]1976年上诉法院判决的“Heywood V. Weller”案不但遵循了这个规则，而且将合同目的的解释做了进一步延伸，即“在合同目的是为了摆脱痛苦与烦恼的情形下的违约方也应对受害方的精神损害予以赔偿。

”到1982年的“Perry V. SidneyPhilips&Son”案则进一步明确了“只要精神损害是被告可以预见的，对于由于身体上的不便所造成的精神损害也应予以赔偿”。

2.美国法
美国立法上对该问题也表现出应有的谨慎。

对违约导致的精神损害是否予以赔偿的态度可见于两次合同法重述。

美国合同法第353条规定：“不允许对精神损害获取赔偿，除非违约同时造成了身体损害……”在1933年发表的《第一次合同法》重述第341条规定：“在违反合同的行为中，精神损害赔偿不予支持，除非该违约行为极不负责任或不顾后果并且造成了人身损害，被告在订约时有理由预知这种行为将导致除金钱损失以外的精神损失。

”该法条规定与当时的多数法院在判例中形成的大原则相同，即在合同之诉中，除非特殊情况，法院对违约所致的精神损害赔偿不予支持。

直到1981年发表的《合同法重述》第353条规定：“精神损害赔偿将不予支持，除非违约行为导致人身伤害或合同的违约行为使严重精神损害成为一种特别可能的结果。

”显然，第二次合同法重述发展并扩大了第一次合同法重述的规定，不再机械地将民事责任分为侵权和违约责任。

美国是一个判例法国家，尽管其在违约责任中限制适用精神损害赔偿，但在司法实践中不能不说已有了较大的突破，这种突破除了体现在第二次合同法重述的发展中，更多地则体现在美国法院的诸多判例中。

根据判例，以下几种情况可以适用精神损害赔偿：（1）因违反婚约所造成的精神损害；（2）因违约而造成人身伤害和精神损害；（3）因违约而造成非违约方不方便并使其遭受精神损害；（4）因某人极不负责任或疏忽大意使他人蒙受羞辱和其他精神损害。

可见在英美法系国家，在违约责任中允许适用精神损害赔偿的倾向是明显的。

（二）大陆法系国家的相关规定
1.法国法
像英美法一样，法国法曾对是否给予精神损害以物质赔偿持犹豫态度，在合同法领域是否为精神损害提供救济，更是长期处于争论之中。

但随着时代的发展，实务中渐渐承认了违约造成精神损害得以违约之诉请求金钱赔偿的做法。

法国法院在违约精神损害赔偿方面也已表现得非常宽容，凡是有精神损害发生的地方，无论是因为侵权引起或有违约造成的，都可以请求赔偿。

在合同案件中法国法给予精神损害赔偿的范围比英美法要宽广。

《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损失，因自己的过失而致，行为发生之人对该他人负赔偿责任。

”此处所谓损害，既可以是财产损害也可以是精神损害。

第1149条“对债权人的损害赔偿，除下
述例外和限制外，一般应包括债权人所受现实的损害和所失可获得的利益”。

将侵权行为责任和合同责任予以包容，法律条文没有规定侵权行为与合同责任之区分。

原因在于，在法国侵权之诉的精神损害赔偿一直可自由的提起，侵权责任与合同责任之间存在着相当多的交叉部分。

2.德国法
德国《民法典》第253条规定：“非财产损害，除法律另有规定外，始得请求以金钱赔偿之”，因此德国早期判例及学说认为违约引发的非财产上损害不得请求赔偿。

德国法院为突破本条的限制，对于违约所产生的精神损害及非财产损害，在实务上通过非财产上损害之商业化理论加以保护。

所谓非财产损害之商业化是指凡于交易上得以金钱方式购得之利益（如享受愉快、舒适、方便），依交易习惯，此种利益即具有财产价值，从而对其侵害所造成之损害。

因属财产上之损害，被害人得请求金钱赔偿，以恢复原状。

1979年修正民法典时增设旅游契约。

在实务上，此种商业化思想在有关旅游合同中表现的尤为突出，例如在“罗马尼亚旅游”案中创设的假期商业化突破了第253条的限制。

但判例上的这种商业化理论有扩大赔偿责任的可能，因而受到德国学者拉伦茨的批判。

德国法对违约造成的精神损害赔偿没有明确规定，但也没有明文排除，从而为德国法院在该领域的司法实践留下了广阔的空间。

通过以上论述可以看出：大陆法系的一些国家已经突破了精神损害要有法律明文规定才能予以赔偿的限制。

（三）国际示范法的相关规定
1994年国际私法协会《国际商事合同通则》规定了完全赔偿原则。

其第742条（完全赔偿）规定：“（1）受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。

此损害既包括当事人遭受的任何损失，也应包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。

（2）此损害可以是非金钱性质的。

例如，包括肉体和精神上的痛苦。

”其注释写到：“在对本条第（2）款明确规定对非金钱性质的损害也可赔偿。

这可能是悲痛和痛苦，失去生活的某些愉快、丧失美感等，也指对名誉和荣誉的攻击造成的损害。

”在国际商业中，本规则可能会适用于受雇于一个公司或一个组织的艺术家、杰出的男运动员、顾问等人员签订的合同。

欧洲合同法委员会1996年《欧洲合同法原则》第9501条（损害赔偿的权利）规定：“（1）受害方有权因对方当事人的不履行而造成的损失请求赔偿，只要该不履行没有依第3108条而免责；（2）可获取损害赔偿的损失包括：非金钱损失和合情合理的易于发生的未来损失。

”《新华沙公约》草案明确规定了精神损害赔偿，第16条规定：一国发生在航空器上或旅客上下航空器的过程中的事故，造成旅客死亡、身体或精神伤害的，承运人应当承担责任。

但是，旅客的伤亡完全是旅客本人的健康状态造成的，承运人不承担责任。

[7]
从世界各国和国际立法文件的规定可以看出，对违约造成的精神损害允许给予赔偿已经成为国际通行的做法。

在英美法系中，对违约责任中适用精神损害赔偿是采取限制态度的，但通过判例的发展逐渐总结出一些在违约责任中可以适用精神损害赔偿的类型，值得我们借鉴。

尽管各国在处理违约所致的精神损害赔偿问题上方法不一致，但各国在一定程度上承认了违约所引起的精神损害赔偿，这说明违约可能致精神损害是一种客观存在的情形，认可这种精神损害赔偿也是一种新趋势。

一些国际性的法律文件对违约精神损害赔偿的规定，无疑加强了这一趋势。

这些均为我国法律中关于此方面的立法给予了极大的借鉴意义，在全球化日益深入的今天，人们之间的交往越来越广泛、密切，由违约导致要求精神损害赔偿的案件也在涌现，加强和国外与国际关于此问题的立法接轨的要求也越来越强烈。

三、违约精神损害赔偿的构成要件
在探讨了以上各国与国际立法对违约精神损害赔偿的规定以后，对于我国建立和完善相关制度时有所助益。

综合我们对现行侵权情形下的损害赔偿责任的认识，笔者认为在建构违约精神损害赔偿的相关法律制度时必须首先对损害赔偿责任、违约损害赔偿等问题给予极大的关注和研究。

我们知道构成损害赔偿的民事责任必须具备四个要件，即：行为的违法性；违法行为人主观上的过错；损害事实的存在；违法行为与损害之间存在因果关系。

违约精神损害赔偿的构成要件在理论上也应该同一般违约责任的构成要件相同，但由于此类赔偿会加重交易相对人的负担，因此法律应当对这种具体责任作更为严格的限制，下面将围绕以上四个要件展开论述：
（一）违约行为的存在
从我国《民法通则》第106条的规定来看，我国法律通常使用违反合同或者不履行合同的概念来表述违约行为，所以违约也常被称为不履行合同债务的行为。

任何违反合同义务的行为，都可归结于违约。

损害结果的发生是由违约行为引起，由于当事人的行为违反了合同的约定，才有可能导致精神损害的发生，进而引起精神损害赔偿的出现。

违反合同的行为作为归责的前提条件，因此违约行为应为违约精神损害赔偿的构成要件。

（二）要有损害事实的存在，即受害方遭受了精神上的严重损害，这是归责的必要条件
由于精神损害具有无形性和主观性的特点，受害人精神损害的客观存在是最难加以证明的。

对精神损害事实的认定，可依据以下三点，有其中之一即可认定有损害事实的存在：1.内在的精神损害；2.外在的精神损害；3.依据间接的财产损失来验证。

[8]此外，精神上的损害必须严重才可构成，轻微的损害可以忽略不计，“即法律不问小事”原则，可以不必追究违约人的物质赔偿责任。

（三）违约行为与精神损害之间存在因果关系
该精神损害是由违约行为所引起，违约行为造成了损害结果的发生，在合同纠纷发生后，如果要追究一方当事人的精神损害赔偿责任，在证明了合同当事人有违约行为并且受害人有精神损害的事实是不足以让对方承担责任的，与此同时还必须说明在违约行为和精神损害之间存在因果联系。

需要注意的是精神损害的后果是由违约行为，而不是其他的行为引起。

如果损害后果的出现与行为人的行为无关联，那么行为人就无需承担责任。

（四）在归责原则上应采严格责任，即不以行为人的主观故意为前提
无过失责任已成为国际上合同方面立法的潮流与趋势，我国亦采此原则，其表现为，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

”严格责任原则更符合违约责任的本质，因为当事人双方都不必对过错或无过错进行举证，方便裁判，有利于诉讼经济。

此外，我国对相关问题进行立法时应当在违约责任中引入侵权法的救济方式，在违约损害赔偿中适用精神损害赔偿，允许当事人基于合同之诉对合同利益中的财产损害与精神损害提起一个共同的损害赔偿请求，这样做既符合法律逻辑，也符合国际立法潮流。

四、结语
我国已经初步建立了精神损害赔偿制度，随着我国社会经济文化的发展与全球化日益强化，实践中在社会主体之间由违约导致的精神损害赔偿案件将越来越多。

鉴于此，我国应借鉴国外法律、实践和国际性立法文件的经验，建立我国的违约精神损害赔偿制度，以更好地保护当事人的精神利益。

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[作者简介]刘斌，男，中豪律师集团（重庆）事务所，西南政法大学硕士研究生。