刑事司法活动中刑法解释的若干问题

刑事司法活动中刑法解释的若干问题

法律解释无处不在。刑事司法活动始终离不开刑法解释。习惯上司法官会谦虚地称法律解释是最高人民法院、最高人民检察院或者立法机关的工作，至多是学者的工作。其实司法官在处理任何案件时都离不开法律解释，尤其是，很多时候并没有明确的法律规定和权威性法律解释，教科书也没有现成的答案，查找最新的文献资料也没有什么线索。这就意味着司法官可能面临着一种新型的案件，而在这种案件的处理过程中法律解释就是一个非常紧迫和突出的问题。实践中的案件分为两种，一种是常见的没有太多争议的案件，这是大多数情况；另一种案件则会更多地涉及到法律解释问题，这种案件疑难复杂，直接需要司法者进行法律解释。现在网络信息发达，很多案件会引起政府或者公众的高度关注，因此，此时的法律解释直接影响到刑事办案的政治效果和社会效果。近几年来出现很多公共事件，与一些案件中的法律解释问题密切相关。

大致来说，法律解释过程是一个双向的推理过程：一方面是把法典条文文字规定具体化，朝着案件适用的方向去解释出裁判规范；另一方面是从案件事实出发，向着法律的方向进行归纳和抽象，看能不能抽象到裁判规范。从法律的角度往下具体化，以及从事实的角度向上归纳，在两者能够交会连接在一起的地方，我们说法律解释找到了答案。

一、刑法解释主体的多元化

法律解释存在于司法过程之中，司法官在司法中解释法律，司法官遇到一个案件的时候要把这个案件解决，就需要顺应案件发出的呼唤将法典条文的文字规定具体化，解释出一个可以解决当下案件的裁判规范。有的时候，裁判规范是在司法解释当中可以找到的，但是当遇到更复杂的案件，案件所包含的问题并不能在刑法和司法解释中直接找到，这时候又需要对司法解释进行解释，即司法解释本身还需要进一步的解释。所以司法官总是在做解释。当然，我们司法官的解释和最高人民法院、最高人民检察院的解释不同的地方在于，我们司法官的解释只在当下处理的这个案件当中是有效的。只有像中级以上的检察院、法院处理案件时对于刑法问题的具体解释，才会对下级检察院、法院有一定的指导性、指引性。

最高人民法院、最高人民检察院的司法解释以及人大常委会的立法解释属于有权解释，具有一般性，可以直接指引某个具体案件的解决。基层司法机关逐级申请到最高人民法院或者是最高人民检察院，要求对个案法律问题进行解释，最高司法机关就该个案做出批复，批复当然适用于这个案件，是具体而有效的，但是未来其他的与这个案件类似的案件，批复也会产生效力。也就是说，这个具体个案的批复就成为了一个裁判规则，成为了法律具体化的表现，是司法解释，具有了一般性。我们说司法解释最好是在这个意义上使用。

由于历史的原因，我国的法典是高度概括的，所以总离不开大量的一般性解释。比如说盗窃罪的方式、对象，差异性太大了。尽管1997年刑法规定以后又增加了入户盗窃、扒窃等行为方式，但是增加的文字也十分有限，所以需要一般性的解释。从1992年以来已经有若干个重要的关于盗窃罪的司法解释了，这些司法解释具有一般属性，即实际上具有法律规范的一般性，对所有的盗窃案件都适用，在某种意义上这类司法解释是加引号的“法律”。但是最高人民法院、最高人民检察院因为不是立法机关，所以我们说这些一般性裁判规范是司法解释。

因此，法律解释应当包括两个层面：一是司法官在个案当中通过对当下处理的案件对法律进行解释；第二个就是最高人民法院、最高人民检察院对如何适用法律做出解释，既包括针对个案的批复，也包括针对类案的一般性解释。即使不属于司法解释的规范性文件，比如最高法院的审判工作会议会形成一个《纪要》，因为其总结形成了一套规则，具有一般性和抽象性，也就具有类似于法律的规范性。因此就产生了一个问题：司法解释应不应当考虑溯及力问题？我本人当然是坚决否定司法解释必须从旧兼从轻的观点，因为司法解释性质上并不是法律，尽管它具有法律规范的一般性、抽象性等特性，而且大部分解释也不是针对个案而做出。因此，比如《刑法》是1997年生效的，如果解释是2013年做出的，那么这个法律解释从什么时候开始有效呢？我认为，它可以直接追溯到1997年，即在它出台前到1997年的这段时间，当然有效。而不能采取从旧兼从轻的原则，也就是说不能够以司法解释出台之前学理上不认为是犯罪，现在司法解释认为是犯罪就排除司法解释的适用。

法律解释的多元化给司法官提出了一个挑战，尽管绝大多数司法解释是清楚的，我们可以直接适用，甚至判决书也可以直接引用，但是，也有一些司法解释没有那么明确，案件需要解决的问题和司法解释所能够投射的范围并不完全一致，这个时候就要求司法官对相关司法解释进行更具体的特殊的解释。

解释主体的多元化，首先包括立法解释，即全国人大和全国人大常委会做出的解释。全国人大常委会所做的立法解释并不多，但是立法解释当中主要是刑法解释。第二个就是最高人民法院、最高人民检察院所做的司法解释。最高人民法院、最高人民检察院大部分的解释是联合做出的，不会发生矛盾。但是有些解释由最高人民法院、最高人民检察院分别做出，就可能产生分歧。当然有些冲突我们现在已经做了解决。比如说关于黑社会的成立是否需要“保护伞”的问题，最高人民法院、最高人民检察院的解释就是有冲突的。后来人大常委会做出立法解释（后来纳入到新刑法当中）认为，黑社会不需要“保护伞”。再如，挪用公款归个人使用的解释，过去最高人民法院、最高人民检察院的解释也不一致，后来立法解释避免了最高人民法院、最高人民检察院的冲突。再如，已满14岁、16岁的转化型抢劫是否承担刑事责任问题，目前来讲人大常委会还没有做出裁决，理论界的认识也不一致。最高人民法院的解释是已满14岁、未满16岁的人，如果实施盗窃、诈骗、抢夺罪为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而使用暴力或当场实施暴力相威胁的，要分别考虑两个行为，即盗窃、诈骗、抢夺罪不能定罪，暴力行为造成他人重伤、死亡的，可以追究其故意伤害罪（重伤、致死），甚至故意杀人罪的刑事责任，但是不能够定抢劫罪。最高人民检察院的意见认为在这种情况下应该定抢劫罪。哪种意见是对的？当然现在没有立法解释去协调两个解释的冲突，学界和实务上的意见也不一样，有的学者会觉得最高人民检察院的解释比较合理，有的认为最高人民法院的解释合理。我个人倾向于最高人民法院的解释是比较得当的。因为已满14岁未满16岁刑事责任年龄阶段的八种犯罪不是八种罪名，而是八种行为。转化型抢劫是定抢劫罪，但是它的内涵是盗窃、诈骗、抢夺罪与暴力行为和暴力恐吓行为的结合。如果将这两种行为分别考核，则只能追究暴力行为的责任，如果暴力行为达到了故意伤害致死或者是故意致他人重伤的程度，那么可以定故意伤害（重伤）或者故意伤害（致死）罪。

除了最高人民法院、最高人民检察院的司法解释和人大常委会的立法解释之外，公安部和国务院也有一些权威性的解释，这些权威性的解释不能认为是司法解释，公安部没有解释法律的权利，最高人民法院、最高人民检察院对外发布的规范性文件，如果不以最高人民法院、最高人民检察院的名义发布，也不是司法解释。比如说诉讼诈骗的问题，1997年前后很多地方检察院是以诈骗罪来起诉的，法院是以诈骗罪定罪。后来最高人民检察院研究室有一个意见，认为这种案件原则上不应该以诈骗罪定罪，应该按照其手段行为定性处理，伪造印章的可以根据情况定伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，指使他人伪证而妨碍司法的，定妨害作证罪。但是问题