(经营管理)非法经营罪

非法经营罪：一个亟待废除的“口袋罪”

赵兴洪

【学科分类】刑法分则

【出处】金融法苑

【写作年份】2004年

【正文】

一、前世今生

1979年刑法第一百一十七条规定，“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的”构成投机倒把罪。学界一般将投机倒把罪与玩忽职守罪、流氓罪并称1979年刑法的三大“口袋罪”。由于投机倒把罪“规定比较笼统，界限不太清楚，造成执行的随意性”，立法机关在修订刑法的过程中，“根据社会主义市场经济发展的要求”，对投机倒把罪“尽量分解作出具体规定”。具体地说，就是“根据十几年来按投机倒把罪追究刑事责任的具体行为作出规定”，有些“在生产、销售伪劣商品罪、破坏金融管理秩序罪中作了规定”，同时“在扰乱市场秩序罪中增加了对合同诈骗、非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证等犯罪行为的规定”。[1]其中所谓非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证的犯罪行为就是指1997年刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。该条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

新刑法实施后，立法机关又分别以单行刑法、修正案的形式对非法经营罪进行了两次增补性修改。1998年12月29日，全国人大常委会通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，其第四条规定，“在

国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依

照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚”。1999年12月25日，全国人大常委会通过的刑法修正案又将“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务”的行为纳入刑法第二百二十五条。

与此同时，最高司法机关也通过司法解释、批复不断“丰富”非法经

营罪的具体行为方式。（1），1998年8月28日，最高人民法院将“居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的”纳入非

法经营罪的“堵漏条款”。[2]（2），1998年12月23日，最高人民法院规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释[3]第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节

严重的”、“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱

市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的”，以非法经营罪定罪处罚。（3），2000年，“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电

信市场管理秩序”的行为被最高人民法院纳入非法经营罪的调整范围。[4]（4），2001年，最高人民法院在一个批复中指出：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者

变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的”，以非法经营罪定罪处罚。[5]（5），2002年，“两高”联合发布了《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的

解释》来打击非法生产、销售盐酸克仑特罗（Clenbuterol Hydrochloride，即“瘦肉精”）以及在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗、销售明知

是添加有盐酸克仑特罗的饲料的违法行为，其“尚方宝剑”依然是刑法第

二百二十五条。（6），2003年，“两高”更是扮演了一回“救火队员”的角色，其在“非典”疫情期间通过的《关于办理妨害预防、控制突发传染

病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“违反

国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等

规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者

有其他严重情节的”，以非法经营罪定罪，从重处罚。

不难看出，自1998年以来，非法经营罪几乎每年都在“膨胀”，至今已有七大类新行为被纳入麾下，范围涉及外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域，可谓“无孔不入”。非法经营罪成

了当之无愧的1997年刑法“变动之王”。[6]那么，是什么原因使得非法经营罪如此受立法机关、司法机关“青睐”呢？

二、一个“无限大口袋罪”

在本文第一部分，笔者不厌其烦地叙述了非法经营罪的诞生和发展过程，敏感的读者可能已经联想到了一个曾经饱受非难的词——“口袋罪”。确实如此，非法经营罪的诞生和发展始终与“口袋罪”脱不开干系。非法

经营罪的前身投机倒把罪是“口袋罪”已成定论，但非法经营罪是否“口

袋罪”，到目前为止，学界还没有形成一致观点。如有学者明确指出非法

经营罪不是“口袋罪”，[7]另外的学者则认为非法经营罪有成为新的“口袋罪”的危险，[8]而实务部门人士认为，本罪越来越相似已经分解的投机倒把罪，正在成为一个新的“口袋罪”。[9]还有学者或指出刑法关于非法经营罪的规定是“口袋罪”；[10]或认为非法经营罪的“口袋径”只是相对于投机倒把罪来说有所减小，从“大口袋罪”变成了“小口袋罪”；[11]

如此等等。笔者认为，非法经营罪从它诞生那一天起就是一个标准的“口

袋罪”；从投机倒把罪到非法经营罪，是一个由“大口袋罪”到“无限大

口袋罪”的嬗变过程。

（一）、非法经营罪是一个标准的“口袋罪”

所谓“口袋罪”，有学者认为“是指一个罪名包括的内容太多或者是

内容的不特定，相关行为都可以装进去的情况”。[12]笔者认为，“口袋罪”包括的内容固然庞杂，但是内容庞杂的犯罪并不一定都是“口袋罪”。事

实上“口袋罪”最根本的特征在于其罪状描述的高度模糊性和概括性，进

而使该罪状内容具有高度不确定性和极大包容性。因此，罪状内容的高度