关于《劳动合同法》存在问题的思考

关于《劳动合同法》存在问题的思考
作者：吕敏
来源：《消费导刊·理论版》2008年第12期
[摘要]《劳动合同法》实施到现在还不足半年。

在该法实施后的这几个月里，企业界和学界围绕该法作出了许多激烈的争论，暴露出了《劳动合同法》在过渡性条款、以完成一定工作任务为期限的劳动合同以及无固定期限劳动合同这三个制度的设计上存在的问题，为用人单位留下了规避的时间和空间。

笔者在分析三个问题产生原因的基础上，提出完善建议，即进一步明确过渡性条款的适用范围、删除“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”或明确其适用范围和标准以及限制固定合同的总期限。

[关键词]劳动合同法存在问题原因完善
作者简介：吕敏，女，中共南通市委党校讲师，研究方向：经济法
《劳动合同法》实施到现在还不足半年。

在该法实施后的这几个月里，企业界和学界围绕该法作出了许多激烈的争论。

一部旨在保护劳动者合法权益，构建发展和谐稳定的劳动关系的法律，何以在实施之初遭遇如此尴尬？原因在于《劳动合同法》存在一些缺陷和漏洞，为用人单位留下了规避的时间和空间。

笔者拟就《劳动合同法》存在的主要问题及完善谈谈自己几点粗浅的看法。

一、《劳动合同法》存在的主要问题与原因分析
《劳动合同法》的出台，是继《劳动法》之后我国劳动立法进程中的又一个里程碑。

它针对当前劳动用工领域存在的不良现象，从劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等多个方面完善了劳动合同制度，明确了劳动合同双方当事人的权利和义务，对构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护当前处于弱势地位的劳动者的合法权益，具有重大的现实意义。

但仍然还存在许多不完善的地方，如有关《劳动合同法》溯及力的规定、无固定期限合同订立条件的规定、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的规定等都存在漏洞，致使无固定期限劳动合同虚化和劳动合同短期化等侵害劳动者权益的问题仍然难以得到有效解决。

（一）过渡性条款为用人单位提供了规避时间
《劳动合同法》第九十七条第一款规定，“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”。

这是关于《劳动合同法》溯及力的规定。

根据这一条款的规定，在
《劳动合同法》施行前订立的合同条款即使与《劳动合同法》相抵触，也应当全面履行。

该规定的设计符合法不溯及既往的原则，维护了当事人对现行法的正当信赖利益，但同时也为用人单位留下了可乘之机。

《劳动合同法》和《劳动法》相比，在规范用工单位行为、维护劳动者合法权益方面有了很大的突破，尤其是书面劳动合同的签订、劳动合同期限、试用期、违约金等条款作了根本性的调整，加大了对劳动者的保护力度。

但由于劳动合同法的颁布和实施之间有半年的时间，用人单位在了解了新法的严格规定后，完全可以利用这半年的过渡期，在新招劳动者或与劳动者续订劳动合同、变更合同时，订立违反劳动合同法的合同条款，以达到《劳动合同法》施行后，违法条款继续有效的目的。

比如，针对实践中违约金条款泛滥的现状，劳动合同法对违约金条款的适用作出了限制性的规定，规定只有两种情况下用人单位才可以与劳动者约定违约金，这是劳动合同法在保护劳动者权益方面的一大贡献。

但由于过渡性条款的存在，用人单位完全可以利用这半年时间，与劳动者重新签订劳动合同，约定这两种情况以外劳动者需支付违约金的情形。

此外，用人单位还可在很多方面利用过渡性条款达到规避法律的目的，如约定试用期条款、劳动合同终止条件条款、竞业限制条款等，使劳动者的权益得不到劳动合同法的保护和救济，这恐怕是立法者始料不及的。

（二）“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”为用人单位搭建了避风港湾
《劳动合同法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

纵观《劳动合同法》全文，对于前两种合同给予了全面而有力的保护，却冷落了第三种形式的合同。

全文仅有三条涉及到“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，即第12条，规定了劳动合同的三个分类，第15条，给出了“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的定义，第19条第3款，规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”不得约定试用期。

用人单位如果与劳动者订立“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，不仅合同终止时无需支付经济补偿，而且不用担心劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求，从而大大降低用工成本，使这种合同形式备受用人单位青睐。

《劳动合同法》没有明确“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的适用范围和标准，在实践中可能导致这种合同形式被滥用，成为用人单位规避经济补偿的避风港。

比如说，建筑行业一个项目可能要三五年才能完成，如果采用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，完成几个项目、签了几次合同之后，用人单位还不用支付经济补偿金，不用签订无固定期限的劳动合同。

这种情况在软件设计、创意产业等行业也很突出。

另外，根据《劳动合同法》第12条后段的规定，用人单位完全可以凭藉强势地位，以“协商一致”为由，将这种合同形式滥用到本不该适用的情形。

（三）无固定期限劳动合同的规定为用人单位留下了弹性空间
《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限
劳动合同。

根据这一规定，劳动者在遵纪守法、努力工作并能够胜任的情况下，已经连续两次签订了固定期限劳动合同，如果希望与用人单位签订无固定期限劳动合同，用人单位必须订立无固定期限劳动合同。

从理论上说，这一规定有助于解决长期以来劳动合同短期化的问题。

但细细研读该法条，却让人心生担忧，担心该规定在实践中会起反作用，反而会进一步加剧劳动合同的短期化。

因为根据劳动合同法的这一规定，用人单位在与劳动者签订第二次固定期限劳动合同后，就没有选择权了，实际上已经等同于与劳动者订立了无固定期限劳动合同。

所以，是续订还是终止劳动合同，用人单位必须在第一次劳动合同到期时做出选择，用人单位一般都极不愿意与普通劳动者签订无固定期限的劳动合同，千方百计想办法进行规避，从而导致劳动合同的更加短期化。

二、关于完善《劳动合同法》的理性思考
关于《劳动合同法》的立法宗旨，《劳动合同法》第一条明确指出，规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定。

从该条文的表述我们可以看出，《劳动合同法》保护的是劳资双方的合法权益，并且特别强调保护劳动者合法权益。

但是，《劳动合同法》存在的若干疏漏导致了立法的实际效果与立法意图完全背道而驰，这种情况如果不及时改变，不仅会侵害劳动者的权益，而且不利于和谐劳资关系的构建，对我国的经济社会发展也将产生不良影响。

基于上述考虑，笔者就此提出以下修改和完善的建议。

（一）明确过渡性条款的适用范围
《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

”根据《立法法》的这一规定，法律文件对其生效以前的事件和行为一般不具有溯及力，但在特殊情况下溯及既往。

《劳动合同法》第九十七条关于溯及力的规定符合《立法法》，却忽视了《劳动合同法》的特殊性。

（1）《劳动法》属于社会（保障）法的范畴。

社会（保障）法的价值目标在于通过保护弱者的合法权益以维护社会公平与正义。

《劳动法》的立法宗旨突出维护劳动者合法权益。

《劳动合同法》属于劳动法，其立法宗旨当然要以劳动法为准，体现对劳动者的倾斜保护。

（2）《劳动合同法》和《劳动法》相比，内容上作了很多调整，许多行为如果使用以前的《劳动法》是不违反法律规定的，但如果适用《劳动合同法》，却违反了其相关规定。

（3）《劳动合同法》调整的是用人单位和劳动者之间的经济利益关系，二者处于经济利益的对立面。

由于《劳动合同法》颁布和实施之间有半年多的时间，在《劳动合同法》颁布之后，用人单位对劳动合同法的新规定是有预期的，用人单位会千方百计寻找法律漏洞来逃避的法律责任。

正因为《劳动合同法》存在上述特殊性，建议在实施细则中，进一步明确第九十七条第一款的适用范围，区分颁布前和颁布后两种情况，规定为：本法颁布前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法颁
布后实施前依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，如果订立的条款违反劳动合同法规定的，该条款在实施后自动失效，其它条款继续履行。

实现实施前后的无缝对接，防止用人单位恶意规避法律规定。

（二）删除“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”或明确其适用范围和标准
《劳动法》第二十条前段规定，劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作任务为期限。

《劳动合同法》进一步规定，“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同，但对其适用情况没有进行进一步的规范。

建议一：法国劳动法规定，劳动合同分为无固定期限的劳动合同和定期劳动合同，《劳动合同法》可以参照其规定，删除现规定中的“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。

建议二：如果不删除现规定中的这种劳动合同形式，就必须明确其适用范围和标准，将适用范围严格规定为：单项工作、可按项目承包的工作、因季节原因需临时用工的工作；取消协商一致可订立该种合同的规定；并在时间上作进一步的限制，规定如果期限超过一年，终止时也应该支付经济补偿。

以此堵住用人单位利用该种合同形式逃避法律责任的后门。

（三）限制固定合同的总期限，鼓励签订无固定期限劳动合同
《劳动合同法》第十四条第二款第三项对签订固定期限劳动合同的次数作了限制，但是，该项忽视了固定期限劳动合同的总期限，用人单位完全可以在使用完劳动者的“黄金年龄段”后，以终止劳动合同的形式割断与劳动者之间的劳动关系。

在固定劳动合同期限的规范上，日本的做法给我们很好的启示。

《日本劳动基准法》第14条规定，有固定期限的劳动合同的期限在一般情况下，不得超过1年。

只有在特定的情况下，如雇员是从事技术性的工作或者是初次从事工作，雇员需要较长的时间来了解工作是否适合自己的情况下，才允许雇主和雇员的劳动合同超过1年，但是，最长不能超过3年。

借鉴日本劳动法的规定，并结合我国的实际情况，建议在实施细则和司法解释中限制定期劳动合同的总期限，即“最初的定期合同期限和续签的期限之和，不得超过3年。

该期限届满，如果双方愿意续签，应签订无固定期限的劳动合同”。

通过完善无固定期限劳动合同制度，促进劳动合同短期化问题的解决。

参考文献
[1]刘涛《劳动合同法：激辩与冲击》，载《中国企业家》2008年2月
[2]张五常《新劳动法的困扰》，2008年2月
[3]肖华、邓瑾《劳动合同法：越来越大的冲击波》，载《南方周末》2007年11月29日
[4]詹姆斯吉默曼（James Zimmerman）《美国在华公司插足新劳动法：赢利高于人权》，载《环球视野》2007年6月。