政府与企业合作项目的风险分析及预防

政府与企业合作项目风险
企业面对的风险及规避
一、企业面对的风险
相对于一般工程项目，与政府合作开发项目投资额大，建设周期长，涉及政府、项目公司、银行金融机构、保险公司、工程建设承包商、经营管理公司、设备材料供应商、项目产品（服务）购买者等众多当事人，各方之间合同关系复杂，风险因素较一般的工程项目要多，风险管理复杂而困难。

主要风险有：
（1）政策变动风险
政策的变动以及国家宏观调控手段的变化会给企业带来相当大的影响，在项目实施期间，国家出于宏观经济调控等方面的原因会不断调整经济政策，对于符合国家地区和产业规划的项目会予以支持、甚至给予补贴；对于国家不鼓励的项目，会出台相关的文件进行限制。

这些政策的变动会使正在建设中的企业处于被动的地位，直接影响到合作企业的发展和盈利。

（2）与政府合作方式选择上存在的风险
企业与政府合作开发的项目，是一个系统的统筹管理的过程。

目前，比较常用的有BOT或BT等，这种合作方式对企业有着更高的要求，它一方面要求企业要有技术、金融、保险、贸易、土地、交通能源、通讯、广告的多方面配合；另一方面要求企业与政府部门的密切合作；同时，涉及了多家相互关联的机构，项目管理部门、施工方、投资方、贷款银行等；既涉及工程施工、管理、金融、税收甚至外汇等经济问题，又涉及法律、环保、公众利益等社会性问题。

这就需要项目在前期准备过程及过程管理当中，投入大量的人力、物力进行策划和操作。

其中，政府对于项目的态度及支持力度、风险分摊的分配及规定，起着重大的作用。

因此，企业采用合理的合作方式与政府合作，需要对自身实力有充分认识，同时，又要对项目运作市场做充分的市场调查，合理的合作方式才是企业利益得以实现的关键。

（3）政府诚信风险
就地方政府而言，在与企业进行工程合作时，往往会由于地方财政资金缺乏、市政建设项目紧急等原因，为准备合作的企业提供各项优惠措施，但是在合作项目运作过程中却经常会出现各式各样的不诚信的表现。

主要有几下几点：
在运作过程中地方或部门的政策调整导致的政府诚信风险。

一般来说，政府与企业合作开发工程项目的施工期限较长，在较长周期内可能大大超过了政府官员的任期。

或者，在特殊情况下，也存在官员频繁调动的情况。

当政府人员发生更迭时，下一届的官员极有可能因为政绩的要求改变区域发展战略。

战略方向及重点产生改变，即使对于合作开发项目存在某种承诺，但是资金状况和项目预期也会发生变化。

在工程运作过程中，由于地方政府部门利益调整而导致的信用风险。

政府与企业合作工程项目的建设往往是经过反复论证得出的结论，无疑是对于当地经济的发展会有巨大的帮助。

但是，作为地方政府的不同的机关部门，在项目进展过程中得到的实际收益往往会有很多不同，随之出现很多的政府行为越位和缺位。

我国在政府与企业合作方面的法律法规的不健全导致的风险。

以目前政府与企业合作最常采用的BOT融资方式为例，我国关于BOT投资项目还没有正规的、地位较高的成文法规，从而决定了风险的存在。

如果政府行为缺乏法制约束，“政府诚信风险”将是企业与政府合作开发项目的最大风险。

（4）市场风险
市场风险是指在一定的成本水平下能否按计划维持产品的质量与产量，以及产品需求量与市场价格波动给项目运营带来的风险。

在政府与企业合作工程项目中，由于政府工程工期长的特性，供求关系和价格变化时有发生。

在一般意义上，政府与企业合作工程项目周期比较长，又得到了政府的特许和帮助，具有一定的垄断性，但是不能排除由于技术进步等原因带来的市场风险。

此外，在原材料市场上，由于原材料涨价
的原因导致工程成本加大，是另外一种比较常见的市场风险。

（5）其他风险因素
处上面四个风险外，资金供应风险、企业竞标中的压价风险、企业施工的图量与招标工程的清单不一致、组织风险、合同风险、工程环境风险、资金风险、技术风险、安全风险、政府效率等，都是企业与政府合作开发工程项目中存在的风险因素。

二、风险应对措施
合作开发项目风险与一般工程项目风险不同，具有系统性、关联性、多样性等特点。

这些特点综合表现为项目风险的复杂性，因而其风险处置与一般风险处理也不同。

在处理合作开发项目风险时，应综合分析某类风险在总体风险系统中的重要程度及关联性。

对于比较重要的和关联性大的风险，应采取有效的风险处理措施来分散风险。

如BOT项目风险管理通常将风险发生的不确定性减少到一个可以接受的程度，再将风险的承担责任分配给最适合承担的一方。

合作开发项目在具体实施时，工程企业还要注意做到熟悉政策及相关法规，预测国家宏观调控和政策变化的方向、趋势；合同订立要合规、合法，即使人员变动也有理有据。

只有签订一个公平的条约，政策风险和政府信用风险才会有所降低；对市场独立调研，做好可行性研究报告。

深入进行可行性研究，对项目的所有风险做出客观的分析和评估，政府提供的资料只作参考；做好资金筹划，准备备用融资方案，同时也将融资风险合理分担给项目参与各方。

政府面对的风险及规避
一、政府面对的风险
招商引资、项目建设已成为我国经济社会发展中不可或缺的一个重要支撑。

但招商引资和项目建设的政府主导型所带来的后果是投资商要价高，条件更苛刻，使地方招商引资的成本、风险加大。

目前，以政
府名义签订的招商引资合同中政府存在的风险主要体现在：
（一）政府提供担保过多
用政府信誉作保证，用国有资产作担保，用经营权、收费权作质押。

我们知道我国法律禁止政府作为担保的主体，但是政府不出面担保、资金不到位，项目就谈不成，眼看到手的资金就黄了，有些人就看中了政府缺乏经营的经验，想着法子来设圈套。

例如我们审查的一份融资合同，出资一方让政府签个确认函，声称内容是政府确保资金进入企业时的安全。

但是经市政府领导批转我们审查后发现，该确认函实际内容则是政府要对使用该资金的企业，在资金使用期满时的还本付息承担保证责任。

（二）政府作为合同一方当事人参与经济行为
有些投资商非要把政府作为合同当事人。

以前，我们在合同审查时一般不主张政府作为合同的一方当事人，让投资方与使用资金方来签合同，企业对企业。

但是，外来的大企业，特别是实力雄厚的大企业集团，政府不出面，人家根本就不谈。

政府为了谈成项目，迁就投资商，有意无意的作为合同当事人。

有些人认为，政府可以不是合同的当事人，但政府可以是协议的一方，因此主张政府和投资商签协议，岂不知协议、合同、契约都是一个效力，只是叫法不同罢了。

政府的目的是发展，客商的目的是赚钱。

投资商之所以要求政府作为合同当事人，主要顾虑在于政策的不稳定、投资环境的变化。

若政府成了合同当事人，则他的后顾之忧就打消了。

实际上投资商此时也有个误区，合同的相对方其实不一定是政府，因为大多数合同的相对方是本地的企业或具有经营能力的机构。

若是政府越俎代庖签订招商引资合同有可能侵害其他合法当事人的利益。

我们审查的一份涉及招商引资土地转让合同，投资商一定要求政府作为当事人，我们审查后发现政府若作为当事人，签订土地使用权转让合同，则侵害了某一实际用地单位合法权益，而该单位已经办理了合法的土地使用权手续。

（三）合同权利与义务失衡
合同是双方平等协商、意思自治的结果，同时，合同约定的权利义务不能显失公平。

而合同的投资商往往为了摄取最大利益，任意提出不平等条款要政府给其提供大而又大的优惠政策。

合同履行中，又往往没有实际能力致使合同无法履行。

例如我们招商来的一个企业，以优惠的政策拿到了土地，企业还没有正式生产经营，他们又提出要出让包括土地在内的企业资产。

固然企业取得土地使用权后有出让的自由，但是当初签合同、项目落地时，之所以给企业以非常优惠的政策，就是要企业能生产经营，政府得到税收，而现在企业不经营，倒了地皮，我们就应该按照合同要求追究责任。

还有一份合同，企业以优惠的价格拿到了土地，投资商一方面提出，他可以出让土地，另一方面又要求当他需要土地时，政府还得以原优惠的地价再给他解决土地。

（四）投资商提出的一些不符合政策和法律的要求
有些项目、资金引进时，投资商有招商和投资限制，明确要求政府在某一区域内不准再批相关的项目。

有的项目要求政府给予减税和返税优惠，有的要求实行国家禁止的零地价招商等。

我们审查的合同中，就出现过客商要政府承诺，在其资金到位后，政府应优先给他安排项目，安排工程，优先给他的项目和工程达七、八项之多。

投资商提出的这些要求，明显违背了反不正当竞争法及招、投标法的相关规定。

另外动辄以几千万元、几亿、几十亿元的投资骗吃骗喝现象时有发生，这些风险都应引起各级政府领导的重视。

二、政府在中风险的规避
政府在招商引资、项目建设中风险远不止上述问题，但如何规避风险？政府的职能在于经济调节、市场监管、社会管理、公共服务。

但现阶段的核心在于发展，不以大气力抓招商引资、抓项目建设，发展可能就成了一句空话。

我们认为，政府要介入到招商引资、项目建设中来，可以从以下方面来规避风险：
（一）政府应慎审作为合同一方的当事人
政府可以就某一产业领域的发展与大型企业集团，就巨额的借贷融
资项目与大型的金融机构、融资机构签定宏观的框架协议，就城市建设、基础设施、环保等涉及国计民生的项目，为社会公众提供公共服务产品的项目来签订合同或协议，也可由职能部门去签订，去履行合同。

应避免在普通的招商引资、项目建设中作为合同一方当事人。

当然，不作为合同一方当事人，就不是说政府在招商引资、项目建设中无所作为，政府一方面可以推介本地的项目，可以组团招商；另一方面在优化投资环境上下功夫，使客商来得了、落得下、有钱赚、可发展，以此来避免政府陷入到各类纠纷的尴尬境地。

（二）政府应审慎提供保证
依照我国相关法律，行政事业单位不能在经济往来中为他人提供担保，提供的担保一般也是无效的。

政府目前可行的做法是集中一些有效资产，成立投资公司，以投资公司的名义为招商引资、金融借贷和融资来担保，但不能以各级政府及其部门的名义为投资商提供各种类型的担保。

在担保方面政府要做的事情有两点：一是加强对投资公司的资产监管，担保不宜过多、过滥，通过进行绩效风险评估，选择风险低、见效快的项目来担保；二是要加强对引进项目的监督，要求引进的项目加快建设进度，尽早投产见效，督促企业按照合同约定积极行使权利，严格履行义务，以此把市场经济的风险降到最低。

（三）签约时杜绝合同权利义务失衡
第一是合同内容必须经过充分论证，达到权责利相一致。

例如在我市的一份合作经营合同中，外地的投资商与渭南的一个企业组建合作经营公司。

渭南公司出资实物，投资商用外汇折合人民币出资。

合同约定投资不到位的违约责任是：未出资的一方按未出资数额月利率2%向合作公司交付利息。

而合同法规定的是向受害方支付违约金，这样，本应是渭南企业自己的违约赔偿金就变成了合作公司的收入。

因此，在解决合同权利义务失衡方面，一是要看合同的本身，合同双方的权利义务要均等，核心是：我有义务，必然要享有相应的权利，对方享有权利的同时，必然要承担义务；第二是注意合同与合同之间的均衡，尤其是在给
予投资商的优惠政策方面，应统一标准，严格按照政府有关招商引资的优惠政策实施，切不可这个合同给投资商优惠地价，那份合同给投资商零地价，这个合同减税，那个项目负税费等等。

不同项目不同待遇，不同时期不同政策，必然会导致恶性竞争，破坏投资环境。

（四）加强对招商引资、项目建设合同研究分析
一是必须对重大招商引资、建设投资项目等方面的合同进行法律审查。

审查时要从发展的角度来分析，要“积极、审慎”的对待招商引资项目，既要促成合同签订，又要把风险降到最低，既要保证项目能顺利开展，又要保证项目能真正促进经济发展；二是政府法制办要有专门的人员注意对各类合同进行分析研究，要有精通经济、熟悉法律的人员成立专门的班子研讨招商引资、建设投资项目中各种风险，对各种可能出现的风险预先研判，向领导及早汇报，提前决策和编制应对预案。

（五）区分合同性质、类别分别签订
在实践中，招商引资协议有的是意向性合同，如战略合作协议、框架协议，有的是具有法律约束力的正式文本，主要区别在于法律责任问题，前者一般没有法律约束力，也没有相应的法律责任，仅仅只是双方初步表达合作意向的意思表示，具体合作项目的落实有待双方进一步谈判，而后者则有明确的权利义务要求。

在招商引资过程中，政府应当尽量避免签订正式合同。

在签订合同时，要注意确定合同性质，关键看双方权利和义务的共同指向是什么，如果是优惠政策或物的出让，应视为行政合同，政府可以作为合同一方当事人签订协议，或者是单方作出承诺，对于其他内容，则应视为是民事合同，一般应由企业签约。

土地一级开发法律风险分析
越来越多的地产界人士注意到了土地一级开发独一无二的“优势”，拥有土地一级开发资质意味着在拿地环节坐拥成本优势，进而轻松享受一二级市场的双重收益，更重要的是，在收入以及净利润的确认环节将拥有更大的“操作空间”。

当大多数房地产公司正在如火如荼忙于建房的时候，少数擅于布局、着眼未来的地产公司已悄然进军或正在着手进入土地一级市场。

掘金土地一级开发的“黄金时期”正在悄然而至。

可以预见，在未来一段时间，随着中原城市群、中原经济区建设的进一步推进，城市规模的进一步扩大，城市中心区已无地可拿的局面已成事实，楼市调控导致房地产业升级重整，行业必将面临重新定位、寻找新的立足点这样一个局面。

土地一级开发已并非“房地产”概念，通过“产业上移”控制土地源头可以将运营产业涵盖到任何一个领域。

而且在“经济区”、“聚集区”建设之初，土地一级开发是各方资源整合的源头。

一、土地一级开发市场是政府和企业利益交汇点
（一）政府希望企业参与土地一级开发
政府希望企业参与土地一级开发主要有两个方面的目的：
一方面是为了提高土地一级开发的效率。

土地一级开发有大量的事务性工作，需要大量的人力。

将土地一级开发委托给企业实施，有利于减轻政府的负担，提高土地一级开发的效率。

另一方面，政府需要筹措资金。

土地一级开发需要大量的资金，资金需求主要来源于两个部分，一部分是土地征迁或者拆迁费用，另一部分是基础设施的建设费用。

对于基础设施的建设费用，政府可以通过单项的BT项目完成，BT项目融资，土地的征迁或者拆迁费用却难以解决。

因此政府需要的是一揽子解决资金问题，这是政府希望企业参与土地一级开发的根本原因。

（二）企业愿意参与土地一级开发
企业参与土地一级开发的目的主要是牟取利益，虽然企业参与土地一级开发的根本目的在于经济利益，但不同的企业对利益的要求还是有差别的。

1）有的企业要求基本的经济利益的同时，追求的是产值，尤其是国有股控股的上市公司，企业要求将土地一级开发过程中全部投资都能够纳入公司的经营业绩，这一类公司不一定要求利益的最大化。

2）有的企业追求的就是经济利益的最大化，要求对土地一级开发后的土地出让金进行分成；
3）有的甚至不仅要求支付资金利息，还要求对土地一级开发后的土地出让金进行分成。

这种企业一般以私营企业为主。

4）有的企业在要求基本的经济利益的同时，还追求参与土地的二级开发，即在土地出让过程中享有某种利益。

这类企业以房地产开发企业为主。

二、土地一级开发的风险
（一）政府的风险
政府的法律风险主要是三个方面：
第一是时间风险，即土地征迁或者拆迁的进度能否按照既定的时间完成。

第二是资金风险，即政府选择的参与土地一级开发的企业能否按照政府的要求筹集足够的资金。

第三是偿债能力风险，政府最终要偿还土地一级开发的资金，政府的资金筹措能力是政府应当考虑的风险。

（二）企业的风险
参与土地一级开发的企业的风险主要有三个方面：
第一是来自政府诚信的风险。

由于企业参与土地一级开发没有明确的法律规定，没有相关配套的法律、行政法规规范土地一级开发主体之间权利义务关系，基本上靠政府本身的政策规定，因此政府诚信对企业来说是最大的风险，或者说有很大的政策风险。

如果政府政策改变，或者上级政府的政策改变，就有可能对参与土地一级开发的企业的利益进行调整。

第二是政策稳定性风险。

由于土地一级开发周期长，需要政策审批
的程序多，因此在此过程中，政策的调整会直接导致土地一级开发的实施及企业的融资能力的变化。

土地一级开发涉及土地要经过一定的审批程序，能否顺利通过审批程序有一定的不确定因素，如果由于政策变化导致土地一级开发的标的土地无法通过审批程序，就会导致土地一级开发项目的全部或者部分搁浅，企业与政府所签订的土地一级开发合同全部或者部分无法履行。

土地一级开发需要的资金量大，周期长，一般企业不可能全部以自有资金进行开发，需要银行贷款支持，银行能否贷款受政策制约。

尤其是企业应当考虑到参与土地一级开发而向银行贷款，实际上是变相为政府提供了一个融资平台，就目前国家的政策来看也不是很合乎政策规定的。

因此在土地一级开发周期内，银行因政策调整而不再提供资金支付是企业必须考虑的风险。

第三是收回投资成本风险。

参与土地一级开发企业的投资，政府会买单，这是企业无需担心的，没有哪一级负责任的政府会不承认自己应当承担的债务。

但是，由于政府偿债能力有限，能否按照约定时间偿债，企业必须有所准备，一旦政府不能按约定期限偿债，企业自身要有偿债能力，不至于造成资金链断裂，给企业造成更大的金融风险。

第四是权利救济风险。

由于一级开发直接面对政府，一旦发生纠纷寻求救济，企业会面临很多被动，即便胜诉也很难执行，更多的是要靠政府信用。

而且异地仲裁往往比诉讼对企业更为有利。

三、风险防范
（一）政府风险防范
政府将土地一级开发委托企业进行，应当作好以下工作以防范法律风险：
1、对土地一级开发项目进行论证，确保符合法律、行政法规及政策要求，能够通过行政审批程序。

土地开发的合法性是政府依法行政的基本要求，也是维护政府和参与土地一级开发企业权利的基本条件。

政府在进行土地一级开发前，必须进行论证，以确保土地一级开发的合法性。

2、资金保证是选择土地一级开发企业的首要条件
政府在选择土地一级开发企业时，对企业资金筹措能力的考虑与要求是双方合作首先要考虑的因素，没有资金的支持，就缺乏合作的前提。

企业在参与土地一级开发过程，为了规避风险，有可能要求成立项目公司，或者与政府一起合资成立项目公司，以项目公司在当地融资，解决土地一级开发资金需求。

但是，项目公司融资的能力是有限的，因此政府一定要要求参与土地一级开发企业对土地一级开发整个资金要求进行测算，并保证资金到位，而不是依赖于项目公司的融资，项目公司融资风险由参与土地一级开发的企业承担，政府只参与项目公司融资的协调工作，但不承担融资风险，不保证为项目公司融资提供担保。

同时为了规避风险，政府一定要坚持有退出机制，即当参与土地一级开发企业不能保证土地一级开发所需要的资金时，政府有权解除协议，并可以自行开发或者委托其他企业开发，并就退出机制作出制度性安排，以保证土地一级开发任务的完成，维护双方的利益。

3、规避偿债风险
政府要充分考虑到偿还到期债务的风险，在制度安排上确保按照约定偿还土地一级开发中企业的投资，同时也要考虑到政府可能因为某种原因不能按照约定偿债，可事先约定两步缓冲时间，第一缓冲时间无条件缓冲时间，即政府不需要增加利息、费用，在此时间内仍然按照正常约定的利息和费用计算；第二缓冲时间政府可适当增加利息、费用。

超过两步缓冲时间方构成违约，承担违约责任。

4、在程序上尽量采用招标方式选择参与土地一级开发企业
尽管没有法律法规或政府规章规定选择参与土地一级开发企业必须通过招标方式（尽管，住建部以文件形式要求从2011年6月开始招标确定一级开发企业），但从公开、公平、公正处理行政事务的基本要求出发，政府还是应当在选择土地一级开发企业时采用招标方式。

（二）企业风险防范
1、要有政府的正规文件依据。