国际经济法论文

外资并购国家安全审查制度研究

—以美国立法为视角2008年12月，中国太阳能巨头皇明机关获得了高盛集团和鼎辉国际投资公司近1亿美元的注资，1此投资不禁让人联想到三年前凯雷并购徐工。过去几年，一些行业领头的企业先后被外资入股或控股。其中包括世界排名第一的国际纸业公司入股山东太阳纸业；2法国SEB集团入股苏泊尔；3英国RichKeen公司与统一控股完达山；4高盛和摩根斯坦利投资湖南太子奶集团等。5面对本国企业的“沦陷”，让我们不得不深思这样一个问题：立法政策上在促进外资并购的同时，是否应就涉及国家安全之特定产业采行适度之管制措施？答案是肯定的，这也是本文的研究重点。

一、外资并购国家安全审查概述

（一）外资并购内涵

外资并购实际上是企业并购按照主体进行划分的一种类型，要准确理解外资并购，首先应明确并购的含义。一般认为，并购这一概念来源于对英文Merger& Acquisitions(通常缩写为“M&A”)的翻译。目前在我国，并购是企业兼并和收购的统称。兼并则是指公司的人格被另一公司所吸收，存续公司承受被兼并公司的财产、责任、特权与权力，被兼并公司不再作为独立的法律实体存在。6收购，是指一家企业以支付现金、股票或者其它有价证券为代价，收购目标公司部分或者全部的资产或股权，以取得该企业控制权的一种行为。其次，要理解外资的含义。外资的认定实际上是外国投资者国籍的识别问题，外国投资者一般包括外国企业或其他经济组织以及外国公民。对于外国私人投资者的国籍识别，比较简单，我国实行严格的国籍标准，只要是非中国国籍的外国公民或无国籍公民，均视为外国投资者。但是对于外国企业国籍的认定，我国的立法和司法实践中则没有形成统一的理解和看法，而是交叉使用“资本控制主义标准”和“设立地标准”。7因此所谓外资并购购是指外国企业为了某种经济目的，通过一定的渠道、手段或支付方式，兼并或收购东道国企业的全部或者部分股份或资产，对东道国企业参股、相

1《高盛称不会放慢中国投资步伐，关注两行业》，/2009/08/24/42963_all.html，访问日期：2010年12月20日。

2《太阳纸业3.73亿转让三公司股权》，/a/20090807/000175.htm，访问日期：2010年12月20日。3《外资并购“苏泊尔”获商务部批准》，/20070412/n249372357.shtml，访问时间：2010年12月20日。

4《统一3亿购完达山15%股权，统一借壳进入大陆乳液》，

/fortune/2005-07/16/content_3225838.htm，访问时间：2010年12月20日。

5《湖南太子集团获高盛及摩根士丹利等私募投资》，/news/view_3219.html，访问日期：2010年12月20日。

6江平：《新编公司法教程》，法律出版社1998年版，第54页。

7“资本控制主义标准”就是指只要企业的资本由国外的企业、其他经济组织或个人所控制，该企业即为外国投资者。“设立地标准”是指以企业的成立地或者登记注册地来确定企业国籍，来确定其是否为外资。具体参见戈宇：《公司股权转让操作指南》，法律出版社2004年版，第27页。

对控股或控股，最终取得东道国企业的经营管理权或实际控制权的企业经济行为。8（二）外资并购国家安全审查内涵

目前国内外学者对于外资并购国家安全审查均没有统一的定义。但从该制度设立的目的来看，可对外资并购国家安全审查做如下概括：外资并购国家安全审查是指一国对可能危及国家安全的外资并购进行审查，并采用限制性的措施来规制该危害国家安全的外资并购行为的做法。由此可见，要正确把握外资并购国家安全审查，首先必须对“国家安全”予以明确的界定。国家安全是一个历史的，不断演变的概念，国内外学者在不同时期对这一概念都有不同的诊释。例如佛农·戴科指出：“安全不仅是国家最终生存的欲望，而且是国家生存在重要利益和价值观不受威胁的环境中的欲望。”9阿诺德·沃尔弗斯认为：“国家安全在客观意义上是指不存在对既定价值观构成威胁的状况，在主观意义上是指不存在既定价值观可能受到攻击的恐惧。”10……当代世界的安全己不再是传统意义上的军事安全，而是军事安全和政治安全、经济安全、文化安全、社会安全、环境或生态安全等的有机结合，因此，有人将其称为“综合安全”。11笔者认为，面对日益复杂的并购交易和国际形势，国家安全的宽泛理解应该是切实可行的，我国由此可以拥有合理的自由裁量权，根据个案的情况享有必要的灵活度，以最终满足维护国家安全的需要。另外我国还可以借鉴美国对国家安全的考虑，不再局限于直接影响军事和国防产业的并购交易，还要充分考虑到任何可能对国家安全产生负面作用的行业、设施、技术等。

（三）外资并购安全审查制度确立的意义

外资并购是一把“双刃剑”，既可能产生积极效应,也可能造成消极效应。一方面，并购行为可能有利于国内企业引进资金、技术和先进管理经验，有利于优化相关产业结构和转变经济增长方式。另一方面，在引进外资的同时，如果监管不力，中国产业安全将遭重创。大规模的外资并购将影响中国的产业格局，挤压国内中小企业的发展；以资金换取国内稀缺资源的控制权，中国大量战略性资源的外流，将成为国内经济长远发展的“瓶颈”；国内企业在外资控制下，沦为国际产业链低端，民族品牌遭重创，影响自主品牌在世界范围内做大做强。所以，国家安全审查机制，就是窗户上的纱窗，引进外资“凉风”的同时，隔阻对国家安全造成危害的“蚊虫”，更加优化地利用外资。12外资并购国家安全审查制度正是基于解决外资并购中的这些弊端而应运而生。其具体意义体

8史建三、石育斌、易芳：《中国并购法律环境与实务操作》，法律出版社2006年版，第135页。

9Vernon Van Dyke, International, New York: Appleton–Century–Crofts Inc., 1957,p.35. 转引自邹琪等：《反补贴与中国产业安全》，上海财经大学出版社2006年版，第142页。

10Arnold Wolfers, “National Security as an Ambiguous Symbol,” in Arnold Wolfer, Discord and Collaboration,p.150. 转引自邹琪等：《反补贴一与中国产业安全》，上海财经大学出版社2006年版，第142页。

11邹琪等：《反补贴与中国产业安全》，上海财经大学出版社2006年版，第142–143页。

12这是李炳炎接收《上海国资》采访时提出的观点。详见《外资并购需要国家安全审查机制》，

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