我国知识产权保护的现状与思考
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造成我国知识产权保护水平连年竞高的原因 ,从表面上看是为了与国际规则接轨 ,而实际 ·122 ·
上却是以下两个方面 :一方面是在知识产权保护工作日益受到关注和重视的背景下 ,谁也不愿 意背负影响“入世”的责任 ;另一方面 ,也确实存在为探求更高层次保护以适应未来形势发展或 以攀高创立新判例发展国内法的心理 。由于连续几年传媒都曾报道各种官方或非官方的关于 当年年底我国有望“入世”的消息 ,但每一个年底 ,都发现“入世”不能成为现实 ,然执法经数年 的攀比竞高 ,已使我国的知识产权保护在某些方面超越了“入世”后才应遵守的 TRIPs 标准 。 这当然不是好事 。就像由于某些报道致使美国有“理由”在 1994 年 12 月 20 日坚持把我国按 发达国家对待从而阻挠我国“入世”一样 ,我国对知识产权实施有违社会发展水平的超标准保 护 ,在我国“入世”后将带来难以预料的损害 。TRIPs 协议比此前的任何知识产权公约保护水 准更高的一个标志是各成员从“入世”之日起均需适用“最惠国待遇”原则 ,即在知识产权保护 上 ,一成员给予任何另一个成员的利益 、优惠 、特权 、豁免 ,均必须立即无条件地给予所有其他 成员 。因此 ,我国单方面提高知识产权保护的执法水平 ,在今后 W TO 其他成员诉我国企业或 单位侵权时 ,我国司法将会面临窘境 。侵权界定的准星偏向权利人而使保护水平高于 TRIPs 协议 ,对于与发达国家相比相对落后而知识产权登记与发达国家相比远远不及他人的我国来 说 ,其弊端是显而易见的 。特别是付出 1. 5 万美元合理购买软件的最终用户 ,那份“侵权”赔偿 额高达近亿元人民币的判决 ,无疑给国内的最终用户增添了巨大压力 。根据《中美两国政府就 保护知识产权的换函》,自 1992 年 3 月 17 日我国开始保护美国软件著作权之后 ,我国计算机 最终用户使用未经授权软件将会被追究法律责任 。事实上 ,1995 年中美知识产权谈判之后 , 美国便已开始部署实施这一几乎影响着所有单位和个人的协议 (即《中美两国政府就保护知识 产权的换函》) ,并逐步迫使我们接受这一事实 。
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算机软件的通知》(以下简称《通知》) 规定 “: 任何单位在其计算机系统中不得使用未经授权的 计算机软件 。”由此可以推断任何单位和个人只要持有侵权软件即构成侵权 。这是“超世界水 平”的侵权界定 。⑤
这种“超世界水平”在我国司法实践中似乎已走得更远一些 。如 1998 年我国“知识产权第 一案”,原告香港 PU 公司 、北京京延公司诉广东雅芳公司侵权 ,一审法院判决作为最终用户的 被告雅芳公司侵权 ,赔偿原告 1200 万美元 ,而被告仅仅是在美国经合法手续购买了一套价值 1. 5 万美元的软件以自用 ; ⑥又如 1999 年《大学生》杂志社状告“首都在线”侵权一案 ,我国司法 界并不能明确地认定无过错的网络服务商不承担任何侵权责任 。⑦而知识产权保护水平被公 认为居于世界前列的美国 ,尽管 1995 年 9 月美国政府提出了《知识产权与国家信息基础建设》 的报告 ,认为网络服务供应者 ,不论是否有过错 ,都应对网上著作权侵权行为负责 ,但美国上诉 法院 1996 年 2 月却判决互联网服务公司在版权侵权中不负直接侵权责任 。1998 年 ,美国《在 线著作权的侵权责任限制法案》也终于修订了《美国著作权法》第 512 条 ,并适用网络服务商避 风港 (safe habor) 原则 。该法案规定在一定的条件下 ,网络服务商不必就用户侵犯著作权的行 为负侵权责任 。⑧
二
目前 ,日本圆谷制作株式会社诉上海某购物中心所售“天美时”闹钟侵犯“奥特曼”著作权 一案早已终审执行 。这个判决被告侵权并赔偿 1000 元人民币的小案 ,因涉及“从平面到立体 复制”及“第三人”的侵权责任问题 ,引起了社会广泛关注 , ⑨同时也反映了我国司法实践部门 、 学术界在进一步提高知识产权保护水平上的努力 。其引发的问题值得我国司法实践部门和学 术界深入思考和探讨 。
关键词 :知识产权 TRIPs 协议 最低标准
在我国加入 W TO 的时候提出防止知识产权保护竞高 、超标的论题 ,人们或许会以为是唱 反调 。其实 ,截至 1999 年底 ,我国的知识产权保护水平已不构成“入世”的法律障碍 ,相反 ,改 革开放 20 年来知识产权保护从低水平向“世界水平”不断跃进 , ①特别是近 10 年在《中美知识 产权谅解备忘录》的促进下 ,保护水平持续攀高的惯性 ,今天依然推动着司法界 、学术界跨向知 识产权保护的更高层次 。本文论点就建立在这一被人们忽视的事实的基础上 。其之所以被忽 视 ,完全是因为近年来人们重视知识产权国际保护的政治因素而忽视其地域特点所致 ,即为了 “入世”目标的实现而接力赛般地提高知识产权的保护水平 ,缺乏对国内外典型案例的理性分 析及对国际保护准则的深入研究 ,也未能顾及国内社会经济与技术的发展水平 。
一
改革开放 20 年来 ,我国已基本建立了知识产权保护制度 ,并基本完成了与国际规源自文库的接 轨 。但是 ,我国也与日本 、印度 、巴西 、欧盟等许多国家和地区一样 ,在知识产权保护特别是计 算机软件保护方面承受着美国“特别 301 条款”的巨大压力 。②自 1989 年以来 ,中美知识产权 四次谈判达成的协议和备忘录 ,不仅使我国的知识产权立法与国际知识产权保护规则趋于一 致 ,甚至超越了我国经济与技术发展水平 ,使某些知识产权的保护达到了“超国民待遇”“、超世 界水平”的境地 。如我国政府 1992 年 9 月 25 日发布的《实施国际著作权条约的规定》(对国际 公约 ,只要是我国参加的 ,便自动生效 ,不必专门发布法规予以承认) , ③便出现了软件的登记 及保护期对外保护水平高于对内保护水平的“超国民待遇”问题 ;又如我国政府 1995 年 7 月 5 日发布的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的保护范围更加广泛 ,比 TRIPs 协议的要 求更为严格 。④还有关于软件最终用户法律责任的规定 ,作为世界经济大国的日本 ,其《著作权 法》第 113 条第 2 款规定的侵权界限是 :明知是侵权软件 ,在业务上应用于计算机内视为侵权 。 但我国 1995 年由国家版权局发布 、1999 年国务院办公厅转发的《关于不得使用非法复制的计
三
截至 1998 年 ,我国知识产权司法保护已经总体适用了 TRIPs 协议的规定 。蒋志培先生 总结的我国法官在知识产权侵权案审理中形成的 5 个共识 ,足以说明我国的知识产权司法保 护已经跃进到“世界最高水平”。如“对于实施了知识产权法禁止实施的行为 ,确有证据证明行 为人主观上不知 、也不应当知道的 ,在一定条件下 ,法官仍可以判令其返还不当得利 ,或者适当 的定额赔偿 ,或者两者并处”。λ{这显然是 TRIPs 协议第 45 条第 2 款的翻版 。但是 “, 在一定条 件下”完全由法官依自由裁量权裁断是不合适的 , TRIPs 协议是赋予各成员国对“适当场合”自 行立法 、授权 ,以法规制 ,并非要求各成员国法官可以自由裁量 。据此 ,在我国由司法实践自行 提高知识产权的保护水平 ,甚至达到“只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为 ,即推 定行为人主观上具有过错”λ| 等超越 TRIPs 的保护程度 ,这一切 ,从纯理论学术探讨的角度看 , 当无不妥 ,但在司法判决中采用 ,其弊端不言自明 。
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代将官们的盔甲) ,而后者没有突起层次 ;又如“眼睛突起呈椭圆形”,前者为竖式椭圆形 ,而后 者为横式椭圆形 ,且两者大小悬殊 ;还有“两耳呈长方形”,前者两耳宽且位置低于眼睛 ,后者两 耳狭且位置高于眼睛 。综上 ,说“天美时”外观人物形象有仿似“奥特曼”的某些部分 ,而不是对 “奥特曼”或其独创性的复制或再现 ,似乎更加符合事实 。顺便指出 ,判定是不是复制不是依据 人们的“观感”,而应当采取科学的测定方法 。如采用“拼图式”分解“天美时”的各个部分 ,将会 发现没有任何一个部分是“奥特曼”的“技术或功能因素”的复制 。或如德国迪茨教授所说的 , “没有接受艺术作品的具体形式成分和比例 ……可以产生不受著作权控制之利用”。λψ
法 商 研 究
2002 年第 3 期 (总第 89 期)
我国知识产权保护的现状与思考
乔 生
(南京经济学院副研究员 江苏 南京 210003)
摘要 :改革开放以来 ,我国知识产权保护已完成了从低水平向世界水平的跃进 ,近年某些 立法和司法判例甚至已经超越了“世界水平”。把我国法院近几年对几起典型案件作出的司法 判决与国际条约及国外保护知识产权的现状相比 ,可以发现 ,我国的知识产权保护已经出现了 竞高与超标的趋势 。因此 ,立足于基本国情 ,我国对知识产权的保护必须在最大限度保护权利 人利益与维护公众利益之间达致平衡 。
2. 如何认定“第三人”过错及无过错的“第三人”承担何种侵权责任 姑且承认“天美时”侵犯了“奥特曼”的著作权 ,那么 ,根据著作权法的理论 ,上海某购物中 心出售“天美时”闹钟是他人侵权行为的继续 ,这构成了间接侵权的“第三人”。但是 ,如何认定 “第三人”过错及适用何种归责原则 ? 这是本案的关键 。本案原告没有将“天美时”生产厂商列 为被告 ,被告席上只有上海某购物中心一家 ,但一 、二审法院均认定被告构成侵权并负赔偿责 任 ,理由是原告制作的系列剧《宇宙英雄奥特曼》曾在上海多次播出 ,剧中科幻人物形象“奥特 曼”已为广大公众所熟悉 ,故被告应当知道原告对“奥特曼”作品享有著作权 。λζ笔者认为 ,仅仅 这样解释是不够的 。根据我国现行法律界定侵权的责任原则 ,被告必须明知“天美时”为侵权 商品仍然销售 ,方为有过错 ,构成侵权 。而推定被告“理当”知道“天美时”侵权的前提条件 ,必 须是“从平面到立体是复制侵权”也在上海“为广大公众所熟悉”。但事实上 ,在本案判决之前 , 不但广大公众不可能熟悉这种复制侵权的特殊形式 ,就是从事法律工作的人们恐怕也知之甚 少 。因为 ,不但我国法律没有任何关于从平面到立体复制侵权的规定 ,即使是《伯尔尼公约》也 须以推断才能得出“从平面到立体复制也是侵权”的结论 。综上 ,被告没有“合理的依据”应当 知道“天美时”为侵权商品 。果如是 ,法院对被告适用的便是无过错责任原则 。而这种侵权归 责 ,在“物权之诉”中 ,国际学术界也仅仅处在探讨阶段 ;在“债权之诉”中 ,国际学术界仍一致主 张适用过错责任原则 ;就是在已经对我国生效的 TRIPs 协议中也没有相应的对“第三人”适用 无过错责任原则的明确规定 (笔者最近看到 2001 年出版的一本新书 ,其中认为 TRIPs 协议确 认了知识产权侵权中应适用无过错责任原则 。此议并不尽实) 。因此 ,不论是对侵权事实还是 对被告赔偿依据的认定 ,本案对“奥特曼”版权的保护 ,均超越了国际现行水平 。
1. 从平面到立体非“再现原作”是否构成侵权 尽管我国现行法律规定的复制仅指平面复制 ,并不包括从平面到立体复制 ,但由于我国已 于 1992 年 10 月参加了《伯尔尼公约》,而该公约第 9 条“复制权”关于“任何方式或形式”的定 义没有任何限制 ,故从平面到立体的复制也属于其中的一种 。我国香港特别行政区 1997 年 6 月 26 日颁布的《香港版权条例》,也对此作出明确的规定 。⑩因此 “, 天美时”闹钟外观人物造型 如复制了日本科幻英雄“奥特曼”的形象 ,根据《中华人民共和国民法通则》规定的“国际条约优 先”原则 ,当为侵权无疑 。然而 ,不论是从平面到立体的复制还是从立体到平面的复制 ,也不论 是部分复制还是整体复制 ,其基本特征都必须是“精确”和“再现原作”。λϖ 在国外版权法中 ,从 平面到立体或立体到平面复制 ,比之平面之间或立体之间复制的要求似乎要更严格一些 ,即后 者保护水平更高 。如前联邦德国 1986 年颁布的《工业品外观设计版权法》规定 ,如果把某个外 观设计的一部分以书面形式复制 ,不一定构成侵权 ;而如果将某个工业品外观的一部分应用到 工业产品上 ,则必定构成侵权 。λω据此 ,我们是否可以推定 ,如果把某个平面形象的一部分以立 体造型复制 ,也不一定构成侵权呢 ? 那么 “, 天美时”是否达到这种从平面到立体对“奥特曼”的 复制或一部分复制的标准呢 ? 笔者认为这是值得讨论的问题 。“天美时”不是在“本质上取决 于技术或功能因素”( TRIPs 协议第 25 条) λξ地再现“奥特曼”,这是可以肯定的 ,但它是否部分 再现了“奥特曼”呢 ? 笔者认为 ,前者为娃娃 ,后者为成人 ,前者无嘴 ,后者有嘴 ,这些是绝不相 同的 。至于几个相似的部分 ,似非“再现”意义上的复制 。如“两眼中间延至顶部突起物”,前者 在头顶再度突起 (它更像 2001 年 2 月 2 日中央电视台第六频道播出的电视剧《红娘》中我国古
上却是以下两个方面 :一方面是在知识产权保护工作日益受到关注和重视的背景下 ,谁也不愿 意背负影响“入世”的责任 ;另一方面 ,也确实存在为探求更高层次保护以适应未来形势发展或 以攀高创立新判例发展国内法的心理 。由于连续几年传媒都曾报道各种官方或非官方的关于 当年年底我国有望“入世”的消息 ,但每一个年底 ,都发现“入世”不能成为现实 ,然执法经数年 的攀比竞高 ,已使我国的知识产权保护在某些方面超越了“入世”后才应遵守的 TRIPs 标准 。 这当然不是好事 。就像由于某些报道致使美国有“理由”在 1994 年 12 月 20 日坚持把我国按 发达国家对待从而阻挠我国“入世”一样 ,我国对知识产权实施有违社会发展水平的超标准保 护 ,在我国“入世”后将带来难以预料的损害 。TRIPs 协议比此前的任何知识产权公约保护水 准更高的一个标志是各成员从“入世”之日起均需适用“最惠国待遇”原则 ,即在知识产权保护 上 ,一成员给予任何另一个成员的利益 、优惠 、特权 、豁免 ,均必须立即无条件地给予所有其他 成员 。因此 ,我国单方面提高知识产权保护的执法水平 ,在今后 W TO 其他成员诉我国企业或 单位侵权时 ,我国司法将会面临窘境 。侵权界定的准星偏向权利人而使保护水平高于 TRIPs 协议 ,对于与发达国家相比相对落后而知识产权登记与发达国家相比远远不及他人的我国来 说 ,其弊端是显而易见的 。特别是付出 1. 5 万美元合理购买软件的最终用户 ,那份“侵权”赔偿 额高达近亿元人民币的判决 ,无疑给国内的最终用户增添了巨大压力 。根据《中美两国政府就 保护知识产权的换函》,自 1992 年 3 月 17 日我国开始保护美国软件著作权之后 ,我国计算机 最终用户使用未经授权软件将会被追究法律责任 。事实上 ,1995 年中美知识产权谈判之后 , 美国便已开始部署实施这一几乎影响着所有单位和个人的协议 (即《中美两国政府就保护知识 产权的换函》) ,并逐步迫使我们接受这一事实 。
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算机软件的通知》(以下简称《通知》) 规定 “: 任何单位在其计算机系统中不得使用未经授权的 计算机软件 。”由此可以推断任何单位和个人只要持有侵权软件即构成侵权 。这是“超世界水 平”的侵权界定 。⑤
这种“超世界水平”在我国司法实践中似乎已走得更远一些 。如 1998 年我国“知识产权第 一案”,原告香港 PU 公司 、北京京延公司诉广东雅芳公司侵权 ,一审法院判决作为最终用户的 被告雅芳公司侵权 ,赔偿原告 1200 万美元 ,而被告仅仅是在美国经合法手续购买了一套价值 1. 5 万美元的软件以自用 ; ⑥又如 1999 年《大学生》杂志社状告“首都在线”侵权一案 ,我国司法 界并不能明确地认定无过错的网络服务商不承担任何侵权责任 。⑦而知识产权保护水平被公 认为居于世界前列的美国 ,尽管 1995 年 9 月美国政府提出了《知识产权与国家信息基础建设》 的报告 ,认为网络服务供应者 ,不论是否有过错 ,都应对网上著作权侵权行为负责 ,但美国上诉 法院 1996 年 2 月却判决互联网服务公司在版权侵权中不负直接侵权责任 。1998 年 ,美国《在 线著作权的侵权责任限制法案》也终于修订了《美国著作权法》第 512 条 ,并适用网络服务商避 风港 (safe habor) 原则 。该法案规定在一定的条件下 ,网络服务商不必就用户侵犯著作权的行 为负侵权责任 。⑧
二
目前 ,日本圆谷制作株式会社诉上海某购物中心所售“天美时”闹钟侵犯“奥特曼”著作权 一案早已终审执行 。这个判决被告侵权并赔偿 1000 元人民币的小案 ,因涉及“从平面到立体 复制”及“第三人”的侵权责任问题 ,引起了社会广泛关注 , ⑨同时也反映了我国司法实践部门 、 学术界在进一步提高知识产权保护水平上的努力 。其引发的问题值得我国司法实践部门和学 术界深入思考和探讨 。
关键词 :知识产权 TRIPs 协议 最低标准
在我国加入 W TO 的时候提出防止知识产权保护竞高 、超标的论题 ,人们或许会以为是唱 反调 。其实 ,截至 1999 年底 ,我国的知识产权保护水平已不构成“入世”的法律障碍 ,相反 ,改 革开放 20 年来知识产权保护从低水平向“世界水平”不断跃进 , ①特别是近 10 年在《中美知识 产权谅解备忘录》的促进下 ,保护水平持续攀高的惯性 ,今天依然推动着司法界 、学术界跨向知 识产权保护的更高层次 。本文论点就建立在这一被人们忽视的事实的基础上 。其之所以被忽 视 ,完全是因为近年来人们重视知识产权国际保护的政治因素而忽视其地域特点所致 ,即为了 “入世”目标的实现而接力赛般地提高知识产权的保护水平 ,缺乏对国内外典型案例的理性分 析及对国际保护准则的深入研究 ,也未能顾及国内社会经济与技术的发展水平 。
一
改革开放 20 年来 ,我国已基本建立了知识产权保护制度 ,并基本完成了与国际规源自文库的接 轨 。但是 ,我国也与日本 、印度 、巴西 、欧盟等许多国家和地区一样 ,在知识产权保护特别是计 算机软件保护方面承受着美国“特别 301 条款”的巨大压力 。②自 1989 年以来 ,中美知识产权 四次谈判达成的协议和备忘录 ,不仅使我国的知识产权立法与国际知识产权保护规则趋于一 致 ,甚至超越了我国经济与技术发展水平 ,使某些知识产权的保护达到了“超国民待遇”“、超世 界水平”的境地 。如我国政府 1992 年 9 月 25 日发布的《实施国际著作权条约的规定》(对国际 公约 ,只要是我国参加的 ,便自动生效 ,不必专门发布法规予以承认) , ③便出现了软件的登记 及保护期对外保护水平高于对内保护水平的“超国民待遇”问题 ;又如我国政府 1995 年 7 月 5 日发布的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的保护范围更加广泛 ,比 TRIPs 协议的要 求更为严格 。④还有关于软件最终用户法律责任的规定 ,作为世界经济大国的日本 ,其《著作权 法》第 113 条第 2 款规定的侵权界限是 :明知是侵权软件 ,在业务上应用于计算机内视为侵权 。 但我国 1995 年由国家版权局发布 、1999 年国务院办公厅转发的《关于不得使用非法复制的计
三
截至 1998 年 ,我国知识产权司法保护已经总体适用了 TRIPs 协议的规定 。蒋志培先生 总结的我国法官在知识产权侵权案审理中形成的 5 个共识 ,足以说明我国的知识产权司法保 护已经跃进到“世界最高水平”。如“对于实施了知识产权法禁止实施的行为 ,确有证据证明行 为人主观上不知 、也不应当知道的 ,在一定条件下 ,法官仍可以判令其返还不当得利 ,或者适当 的定额赔偿 ,或者两者并处”。λ{这显然是 TRIPs 协议第 45 条第 2 款的翻版 。但是 “, 在一定条 件下”完全由法官依自由裁量权裁断是不合适的 , TRIPs 协议是赋予各成员国对“适当场合”自 行立法 、授权 ,以法规制 ,并非要求各成员国法官可以自由裁量 。据此 ,在我国由司法实践自行 提高知识产权的保护水平 ,甚至达到“只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为 ,即推 定行为人主观上具有过错”λ| 等超越 TRIPs 的保护程度 ,这一切 ,从纯理论学术探讨的角度看 , 当无不妥 ,但在司法判决中采用 ,其弊端不言自明 。
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代将官们的盔甲) ,而后者没有突起层次 ;又如“眼睛突起呈椭圆形”,前者为竖式椭圆形 ,而后 者为横式椭圆形 ,且两者大小悬殊 ;还有“两耳呈长方形”,前者两耳宽且位置低于眼睛 ,后者两 耳狭且位置高于眼睛 。综上 ,说“天美时”外观人物形象有仿似“奥特曼”的某些部分 ,而不是对 “奥特曼”或其独创性的复制或再现 ,似乎更加符合事实 。顺便指出 ,判定是不是复制不是依据 人们的“观感”,而应当采取科学的测定方法 。如采用“拼图式”分解“天美时”的各个部分 ,将会 发现没有任何一个部分是“奥特曼”的“技术或功能因素”的复制 。或如德国迪茨教授所说的 , “没有接受艺术作品的具体形式成分和比例 ……可以产生不受著作权控制之利用”。λψ
法 商 研 究
2002 年第 3 期 (总第 89 期)
我国知识产权保护的现状与思考
乔 生
(南京经济学院副研究员 江苏 南京 210003)
摘要 :改革开放以来 ,我国知识产权保护已完成了从低水平向世界水平的跃进 ,近年某些 立法和司法判例甚至已经超越了“世界水平”。把我国法院近几年对几起典型案件作出的司法 判决与国际条约及国外保护知识产权的现状相比 ,可以发现 ,我国的知识产权保护已经出现了 竞高与超标的趋势 。因此 ,立足于基本国情 ,我国对知识产权的保护必须在最大限度保护权利 人利益与维护公众利益之间达致平衡 。
2. 如何认定“第三人”过错及无过错的“第三人”承担何种侵权责任 姑且承认“天美时”侵犯了“奥特曼”的著作权 ,那么 ,根据著作权法的理论 ,上海某购物中 心出售“天美时”闹钟是他人侵权行为的继续 ,这构成了间接侵权的“第三人”。但是 ,如何认定 “第三人”过错及适用何种归责原则 ? 这是本案的关键 。本案原告没有将“天美时”生产厂商列 为被告 ,被告席上只有上海某购物中心一家 ,但一 、二审法院均认定被告构成侵权并负赔偿责 任 ,理由是原告制作的系列剧《宇宙英雄奥特曼》曾在上海多次播出 ,剧中科幻人物形象“奥特 曼”已为广大公众所熟悉 ,故被告应当知道原告对“奥特曼”作品享有著作权 。λζ笔者认为 ,仅仅 这样解释是不够的 。根据我国现行法律界定侵权的责任原则 ,被告必须明知“天美时”为侵权 商品仍然销售 ,方为有过错 ,构成侵权 。而推定被告“理当”知道“天美时”侵权的前提条件 ,必 须是“从平面到立体是复制侵权”也在上海“为广大公众所熟悉”。但事实上 ,在本案判决之前 , 不但广大公众不可能熟悉这种复制侵权的特殊形式 ,就是从事法律工作的人们恐怕也知之甚 少 。因为 ,不但我国法律没有任何关于从平面到立体复制侵权的规定 ,即使是《伯尔尼公约》也 须以推断才能得出“从平面到立体复制也是侵权”的结论 。综上 ,被告没有“合理的依据”应当 知道“天美时”为侵权商品 。果如是 ,法院对被告适用的便是无过错责任原则 。而这种侵权归 责 ,在“物权之诉”中 ,国际学术界也仅仅处在探讨阶段 ;在“债权之诉”中 ,国际学术界仍一致主 张适用过错责任原则 ;就是在已经对我国生效的 TRIPs 协议中也没有相应的对“第三人”适用 无过错责任原则的明确规定 (笔者最近看到 2001 年出版的一本新书 ,其中认为 TRIPs 协议确 认了知识产权侵权中应适用无过错责任原则 。此议并不尽实) 。因此 ,不论是对侵权事实还是 对被告赔偿依据的认定 ,本案对“奥特曼”版权的保护 ,均超越了国际现行水平 。
1. 从平面到立体非“再现原作”是否构成侵权 尽管我国现行法律规定的复制仅指平面复制 ,并不包括从平面到立体复制 ,但由于我国已 于 1992 年 10 月参加了《伯尔尼公约》,而该公约第 9 条“复制权”关于“任何方式或形式”的定 义没有任何限制 ,故从平面到立体的复制也属于其中的一种 。我国香港特别行政区 1997 年 6 月 26 日颁布的《香港版权条例》,也对此作出明确的规定 。⑩因此 “, 天美时”闹钟外观人物造型 如复制了日本科幻英雄“奥特曼”的形象 ,根据《中华人民共和国民法通则》规定的“国际条约优 先”原则 ,当为侵权无疑 。然而 ,不论是从平面到立体的复制还是从立体到平面的复制 ,也不论 是部分复制还是整体复制 ,其基本特征都必须是“精确”和“再现原作”。λϖ 在国外版权法中 ,从 平面到立体或立体到平面复制 ,比之平面之间或立体之间复制的要求似乎要更严格一些 ,即后 者保护水平更高 。如前联邦德国 1986 年颁布的《工业品外观设计版权法》规定 ,如果把某个外 观设计的一部分以书面形式复制 ,不一定构成侵权 ;而如果将某个工业品外观的一部分应用到 工业产品上 ,则必定构成侵权 。λω据此 ,我们是否可以推定 ,如果把某个平面形象的一部分以立 体造型复制 ,也不一定构成侵权呢 ? 那么 “, 天美时”是否达到这种从平面到立体对“奥特曼”的 复制或一部分复制的标准呢 ? 笔者认为这是值得讨论的问题 。“天美时”不是在“本质上取决 于技术或功能因素”( TRIPs 协议第 25 条) λξ地再现“奥特曼”,这是可以肯定的 ,但它是否部分 再现了“奥特曼”呢 ? 笔者认为 ,前者为娃娃 ,后者为成人 ,前者无嘴 ,后者有嘴 ,这些是绝不相 同的 。至于几个相似的部分 ,似非“再现”意义上的复制 。如“两眼中间延至顶部突起物”,前者 在头顶再度突起 (它更像 2001 年 2 月 2 日中央电视台第六频道播出的电视剧《红娘》中我国古