2018二建法规精讲讲义

第一章建设工程基本法律知识

一、建设工程法律体系（2分，2分，2分，0分，1分，3分）

（一）法律体系的基本框架

1、（1）宪法：全国人大；

（2）法律：全国人大及其常委会；（“xx法”；国家主席签署主席令）

（3）行政法规：国务院；（“xx条例”；国务院总理签署国务院令）

（4）地方性法规：省人大及其常委会、省会所在的市人大及其常委会、经济特区、国务院批准的较大的市人大及其常委会；（“xx条例”）

（5）部门规章：国务院各部、委、中国人民银行、审计署（“xx办法”、“xx规定”）

（6）地方规章：省政府、省会所在的市政府、经济特区、国务院批准的较大的市政府；（“xx办法”、“xx规定”）

（7）国际条约

注：行政规章包括部门规章和地方性规章

2、法的效力等级。

（1）宪法至上

（2）上位法优于下位法：《安全生产法》优于《安全生产管理条例》

宪法——法律——行政法规——地方性法规（部门规章）——地方政府规章

（3）特别法优于一般法：《招标投标法》优于《合同法》

（4）新法优于旧法：《物权法》优于《担保法》

（5）特殊情况

1）法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；（注：制定机关裁决）

2）行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决；（注：制定机关裁决）

3）地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机构裁决；（注：制定机关裁决）4）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。(注：共同上级机关裁决）

5）地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决；（注：人大与政府相互制约）

6）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

（6）备案和审查

1）审查主体：全国人大常委会

2）国务院、中央军委、最高法、最高检和省级人大常委会：书面提出审查要求；

其他国家机关、社会团体、企业事业单位：书面提出审查建议

3）制定机关应当在两个月内提出是否修改的意见

4）制定机关违宪而拒不修改的，由委员长会议审议决定是否提请常务委员会会议审议决定

（三）建设法律、行政法规和相关法律的关系

1、建设行政法律关系：勘察、设计、施工、验收监督

2、建设民商事法律关系：建设工程合同法律关系

问：审计结论对合同效力有无影响？

注：行政行为不一定影响合同法律关系的效力

二、建设工程法人制度（2分，2分，1分，0分，2分，0分）

（一）法人应具备的条件

1、法人成立的条件

1）依法成立；

2）有必要的财产或者经费；

3）有自己的名称、组织机构和场所；

4）能够独立承担民事责任（注：法人与其他组织最主要的区别）

法定代表人：依据法律或法人章程行使职权

法人住所：主要办事机构所在地

2、法人的分类

1）企业法人：工商部门登记之日成立

2）非企业法人：机关（行政）法人；事业法人；社会团体法人（注：教材称为“社团法人”不对）（不需要登记的：成立之日；需要登记的：登记之日）

（二）法人在建设工程中的地位和作用

1、法人是建设工程中的基本主体

2、确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离

（三）企业法人与项目经理部的法律关系

1、项目经理部不具有法人资格，是法人的非常设下属机构

2、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者

3、项目经理是施工企业内部的岗位职务，不是法定代表人

4、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担

三、建设工程代理制度（3分，3分，3分，3分，3分，1分）

（一）代理的法律特征

1、在代理权限范围内实施代理行为

2、以被代理人的名义实施代理行为

3、是具有法律意义的行为

4、代理行为的法律后果归属于被代理人

（二）代理的种类

1、委托代理（注：建设工程多为委托代理）

2、法定代理

3、指定代理

（三）代理行为的设立和终止

1、代理行为的设立

（1）建设工程的承包活动不得委托代理（禁止转包和肢解分包）

（2）取得法定资格方可从事的建设工程代理行为（如招标代理）

（3）委托代理的产生：授权委托书（应当载明当事人、授权范围、和授权期限；授权不明的，被代理人向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任）

2、建设工程代理行为的终止

（1）委托代理的终止情形：

１）代理期间届满或者代理事务完成；

２）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（注：委托人和受托人都可以随时解除合同，但除不可归责于该当事人外，应赔偿损失）

３）代理人死亡；

４）代理人丧失民事行为能力；

５）作为被代理人或者代理人的法人终止。

建设工程代理行为的终止，主要是第（1）、（2）、（5）三种情况。

（2）法定代理或指定代理的终止情形：

１）被代理人取得或者恢复民事行为能力；

２）被代理人或者代理人死亡；

３）代理人丧失民事行为能力；

４）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

５）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

注：被代理人死亡和取得或恢复行为能力委托代理不一定终止

（四）代理人和被代理人的权利、义务及法律责任

1、转托代理（复代理）责任

（1）经被代理人的同意：被代理人承担；

(2)不经被代理人同意，代理人承担（例外：紧急情况下，为了保护被代理人的利益时，由被代理人承担）。

2、无权代理

（1）无权代理情形：自始未授权；超越代理权；代理权终止

（2）无权代理责任

1）追认时：被代理人承担（本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意）

2）不追认时，行为人承担。

3、表见代理

（1）构成：1）存在足以使相对人相信行为人有代理权的事实或理由；

2）本人存在过失；

3）相对人为善意（注：对被代理人和代理人是否为善意没有要求）（2）法律后果：产生有权代理的后果，由本人承担责任

3、不当或违法代理应承担连带责任

（1）委托书授权不明：被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

（2）代理人和第三人恶意串通：代理人和第三人负连带责任。

（3）第三人知道行为人是无权代理：还与行为人实施民事行为给他人造成损害，由第三人和行为人负连带责任。