基本权利的保障及其规范效力

• 思想自由不是我国现行宪法明文规定的公民 基本权利,但它是言论自由的前提条件,言论自 由实际是思想自由的物化形式,故也可以说思 想自由是我国宪法所保护的隐含性权利。
• 徐显明认为:“思想自由是一种绝对自由,因为 思想自由不可剥夺,不能限制,也无法限制。”
• 一般认为,仅属于个人思想记载不流传他人的 日记属于思想自由范围,不能凭日记中的“反 动思想”治人以罪。
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（二）基本权利的限制
• 如果有界限，那么， • 界限的起点=保障的终点=限制的依据 • 也有人认为： • 既然宪法规定了，而且是必不可少的
权利，就不要再限制了。 • 基本权利条款中，大多数没有明确说
可以限制。
• 限制理由：
• A.防止侵害他人权利
• 如：示威自由↔行动自由；德国堕胎 案中：妇女堕胎自我决定权↔未出生 胎儿的生命权。
• 普通法律上的救济制度，也只适用于部分 情形下的部分宪法权利，而非所有情形下 的宪法权利。
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对法律的依赖＝信赖：
• （1）基本权利的具体内 容和保障方式由普通法律 加以规定，而普通法律在 具体化过程中也可以限制 基本权利。
• 对“法无禁止即自由” （私权）、“法无授权即 禁止”（公权）的盲目希 望。
德国宪法法院
卡尔斯鲁厄是德国联邦最高法院和德国联邦宪法法 院的所在地
2、我国的保障方式
• 宪法中没有明文规定
• 从法律制度具体操作方式以 及实践显示：
• 我国倾向于相对保障方式。
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• 具体表现：
• 宪法虽然规定最高国家权力机关实 施宪法监督，但并未真正建立起具有 实效性的违宪审查制度。
资料：宪法中三个法律保留条款
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• （2）普通法律尚不能全面地对基本权利予 以救济。
• 《行政诉讼法》A2：“公民、法人或者其 他组织认为行政机关和行政机关工作人员 的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本 法向人民法院提起诉讼。”
• 但行政诉讼的受案范围有一定限制。具体 规定在行政诉讼法的第二条、第十二条 。
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• 通过相关司法解释和修改，受案范围在不 断扩大，但在实践中依然具有现实局限性， 对于涉及政治权利、言论自由、学术自由、 宗教信仰自由一般都无法通过行政诉讼加 以救济。
• 奥利弗·温德尔·霍姆斯（1841-1935）
“地域歧视”案（2006年）
• 深圳某区
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进阶方向：
• 第一层级：基本权利单纯依赖法律保护， 但未得到全面保护（目前处于本层级）
• 第二层级：基本权利得到法律的全面保护 ＝实现了比较全面的法律保留（二战结束 前许多国家达到的水准）
• 第三层级：宪法自己保护基本权利，其标 志就是有了具有真正实效性的违宪审查制 度。
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• （2）相对保障方式
• ★被称为“依据法律的保障”，即通 过普通法律而非宪法自身实现对基本 权利的保障。
• A、属性：即允许其他法规范对宪法所 规定的基本权利直接加以限制或客观 上存在这种可能性的方式。
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• B、具体表现：“法律保留”
• ①确认基本权利的具体内容和保障方式均 由普通法律加以规定
• B.保证国家功能的实现和国家的生存
• 国家存在的基本目的和功能是保障人权， 如果国家被颠覆，或者其功能无法实现， 则人民基本权利普遍无法得到保障。
• 基本权利的滥用会导致国家生存受到威胁 获国家功能无法实现，基本权利就可能受 到限制。
• C.维护公共利益
• 宪法所要解决的一个核心问题就是协 调公益与私益之间的紧张关系，如果 个人基本权利的行使有可能危及社会 共同体的利益，则此项基本权利就可 能被限制。
5.1.3 基本权利的保障及其 规范效力
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一、基本权利的保障与限制
• （一）基本权利的保障 • 无论宪法上所规定的基本权利如何详尽
和完美，一旦不予保障，则可能失去实 效的意义。
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1、基本权利的保障方式
三种方式
绝对保障方式
相对保障方式
折中型保障方式
（依据宪法的保障） （依据法律的保障）（兼有前二者之属性）
• ②规定或默示对基本权利的限制必须通过 法律。
• ★如宪法在规定某种基本权利时：
• 规定 • “其内容由法律规定” • “其例外依法律规定” • “非依法律不得限制” • “在法律的限制之内”或“在法律范
围内予以保障”等 • 就说明这个条款采用了“法律保留”。
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• C、典型： • ●近代宪法： • 1850年德国普鲁士宪法 • 1871年俾斯麦宪法 • 1919年德国魏玛宪法 • 1889年日本明治宪法 • 中华民国时期的历部宪法。
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• （1）绝对保障方式
• ★又被称为“依据宪法的保障模式” • A、属性：指对宪法所规定的基本权利，由
宪法自己设立的制度来加以保障，其他下 位的法律规范不能加以任意限制，或规定 例外的情形。
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来自百度文库
• B、典型：美国 • 宪法第1条修正案中有一条被称为“不得立
法侵犯的条款”：
• “联邦议会不得制定建立国教或禁止宗教 自由的法律，以及对言论和出版自由、人 们和平集会和向政府请愿诉求冤情救济的 权利进行限制的法律。”
• C、特点： • 第一，一般的法律不能任意限制人权，只
可以合理限制人权，但这种限制又受到宪 法上的限制；
• 第二，一般设立具有实效性的违宪审查制 度。
• D、实质：
• 依据宪法规定并通过宪法自身 的制度而实现。排除了其他法 规范对基本权利可能加诸的、 逾越了该基本权利自身的内在 制约限度的，为宪法不能接受 的那些制约。
• 第13条：公民的私有财产权（依照法律规 定保护）；
• 第34条：选举权、被选举权（但是依照法 律被剥夺政治权利的人除外）；
• 第40条：通信自由和通信秘密（受法律的 保护）
• 由于宪法的人权规范非常简约，适用时需 要具体化，法院又不能在司法中引用并加 以解释，为此，只好依赖普通的法律法规 去加以具体化。
• 判断：
• 只有通过法律，才能对基本权利进行限制 （√）
• 只要通过法律，就可以限制基本权利 （×）
• （3）折衷型的保障方式
• A、属性： • 一方面既存在具有实效性的违宪审查
制度；
• 另一方面宪法本身又将一部分基本权 利的保障委之以普通法律保障，即采 取了一定范围的法律保留。
• B、典型：当代德国基本法（GG）