公法性质的协议和公共行政中的私法合同

公法性质的协议和公共行政中的私法合同

Carlo Marzuoli，佛罗伦萨大学

提要：

1．导言

2．私法性质的合同

现象的“核心”及其运用的环境

普遍特性上的限制

订立合同的程序：公正、良好经营、维护竞争（欧盟法）

行政文书与私法合同的联系；一些后果

履行合同

公共行政机关私法合同中的公平和特权

概括和结论

3．公法性质的协议

至1990年第241号法律之前的情况

1990年第241号法律第11条：协议（一场“革命”）

协议：条件和限制

“补充”协议和“替代”协议

关于协议的法律制度；公共权力机关的“撤回”

4．结论：这次的真正创新者是立法机关；滞后的实践

1．导言

1．1 在意大利体制中，公共行政不能单纯只靠运用强制性的法律权力来实现公共利益，也就是说即使与私人的意愿相悖，也要用具有司法效力的文书来实现，比如当行政机关没收、征用、命令或禁止行事等。确实，公共行政机关只能在法律专门规定的情形下及某些条件下才具有强制力，在这些情形（属于例外）之外，行政机关必须征得私人的同意。

比如说在下列情况下需要私人的同意：（1）为办公室购买电脑；（2）聘用职员；（3）修建一所医院、学校或一座桥梁；（4）与其他人一起设立一家股份公司；（5）特许一家私营企业管理铁路交通；（6）特许一家私营企业管理使用国家公共财产；（7）为实现居住区规划而使用私人所有的各方面资源。

尽管如此，在司法的层面上，行政机关与私人之间的这种同意可通过不同途径来实现：一种更为简单且往往被平和地接受之，这就是“私法合同”（例如上述第1、3、4种情形）；另一种则更复杂、不确定、抽象，也即“公法合同”（例如上述第5、6、7种情形，第2种情形曾经也如是，直到前不久才停止）。

1．2 但这图景还不够完整：缺少了最有趣的部分。当行政机关不运用强制力时，私人的同意是必不可少的。但如果行政机关运用强制力时，会怎么样呢可以设想私人的同意会发挥作用吗是的，可以设想：比如，可以合理地假设行政机关与私人协商批准的内容，以产生一项双方同意类型的文书。这些情形更为符合1990

年8月7日第241号法律所提及的“协议”（之后我们将要谈到），其差别在于，在这些情形下，私人的同意并非必不可少的。的确，行政机关保留了单方面发布文书的权力来决定批准或不批准。

1．3 因此，在我们面前有无数故事，只是在如今，由于上述1990年第241号法律的作用，也许就可得以简化和减少了。

2．私法性质的合同

现象的“核心”及其运用的环境

行政机关具有私法性质的法律行为能力（它拥有属于私人的权力：财产权、缔约权），可以订立私法所规定和认可的合同。但由于合同是由公共行政机关签订的，因此具有公法方面的性质。

那么，行政机关的“私法合同”指什么呢它在什么环境下适用呢

行政机关的“私法合同”意指行政机关所缔结的具有合同典型特征的文书：它在当事人之间具有法律的效力（民法典第1382条），行政机关不能随意解除其合同义务，除非是法律条文所特别规定的。举例来说：行政机关订立了一项合同，但随后发觉自己做了一桩糟糕的交易，合同对公共利益毫无用处。但合同仍然有效和具有约束力，行政机关必须履行之。只有当法律专门条款规定时，行政机关才能单方面解除合同。不管怎样，这类特别条款只适用于一些特定情形（比如在公共工程领域）而并非普遍适用。

这类合同对行政机关的约束是深刻的。私法还规定和约束着合同的履行（一些方面除外）。公法管理的是其他方面，我们下面将要谈到。

私法约束力的扩张以及尤其是针对行政机关的合同义务不可撤销性（例外情况除外）大大影响了这类合同的适用。传统上，只有在关系到属于私人主体正常的共同的生活之财产或行为时（购买财产、出售财产、取得给付、转让给付等），行政机关才能适用私法合同。只有当所涉及的行为不具有公共特征时，才能适用私法合同。

为什么有这样的限制呢因为考虑到合同约束力的不可撤销性（即使合同对公共利益无用行政机关仍然要受合同约束），当行政机关开展公法性质的行动或行使公法权力时，这种不可撤销性就不能接受了。

但这种情况已经改变了，正如下面我们将要谈到（第3节）。

普遍特性上的限制

在其规定的范围以内，公共行政机关可以缔结典型性和非典型性（即由当事人“发明”的）合同。

但有一些限制，首先是普遍特性上的限制。（显然）不适用于只能在自然人之间订立的合同，尤其是不能订立违反缔约行政机关之一般宗旨的合同。比如可以参考最高法院案例1995年1月5日第93号（FI1995, I, 102 ss）：公共行政机关不能缔结“违背制度目的”的合同（案例涉及的是一项被宣布无效的合同，由一个市政府和一家展会公司缔结，据此市政府承诺在五年内不推广大理石领域

的某些展会计划，该展会公司承诺给予市政府一笔资金，并通过组织会议和其他计划来支持该地区的大理石工业）。

订立合同的程序：公正、良好经营、维护竞争（欧盟法）

订立私法合同的行政机关仍然还是公共主体，而不是为其自身利益行事的私人主体。因此有立法规则以确保遵行——至少是部分遵行——公正和良好经营的宪法原则（《意大利共和国宪法》第97条）。

保证行政机关的公正也是保证平等对待所有利益。所以，行政机关的公正确保了企业之间的平等。从这个目的出发，立法（一直）规定行政机关订立合同的决定以及合同方的选择必须遵循特定的程序，定义为“明确公开”。

程序的目标是保证正确选择和优惠价格，认可行政机关与甲公司而不是乙公司订立合同这一过程的可知性和可控制性，确保所选择的公司（或其他的合同对方）是基于客观机会的因素而不是其他动机。

通常运用的途径是公开招标，首先是确定选择合同方的标准，以布告公之于众（布告上说明招标的基本方面），然后是审查接收到的投标报价，选出最优投标，最后以授予（与合同有同等效力）或缔结合同的形式结束。

这是最复杂的规则，但在某些情形下可以运用更为简单的程序。一般可以区分……（注：原文不完整）

行政机关合同涉及的领域在集体的经济和社会生活中占有极大的分量。公共行政机关是市场的首要和决策角色：想想看公共工程、公共供应等。

这些领域不可能被欧盟法所忽视。欧盟法的产生就是为了确保实现经济经营的自由，维护所有欧盟成员国的合理竞争。因此，欧盟法应该确保企业间的平等待遇、以及所有成员国选择合同缔约方的方式都是一致的，不能歧视或专断。

因此，如今主要由欧盟法规定、或是由国家为实施欧盟法而颁布的立法规定来管辖公共行政合同的领域，尤其是当合同超过一个特定价值时。

但仍需指出，欧盟法在这一领域中极大地推动了行政法的现代化，特别是，减少了理论上的混乱和实践中的花招。

确实，行政机关并不总是支持程序义务和公共权利的原则和规则，规定这些义务和原则规则的目的在于可能对行政机关本身有一定程度的控制。规避程序和公共控制的最好途径就是给一个公共性质的主体穿上私人性质的外衣：总之，运用私法性质的形式，来掩藏公共性质的实质。

欧盟法可以阻止这种现象。它确定出一些实质，使之无论如何也适用公共程序，即使在某个体国家立法视为私法性质的也不例外。这种实质就是“公法机构”，即由公共控制的组织。即使欧盟中个体成员国家将该类组织定义为私人实体性质也不重要。这些特定实体，既然对应于公法机构的概念，当涉及到合同领域时，被视为公共实体，因此当然是公共程序的主体。

行政文书与私法合同的联系；一些后果

用以开展程序选择合同方的文书被认为是行政文书。

因此，订立的合同之有效性和效力也取决于这些行政文书的有效性和效力。如果这些行政文书是非法的（或无效的），合同是可以撤销的（或有时是无效的）。