论物权法定原则的缓和

东方企业文化·文化视窗 2011年11月

259

论物权法定原则的缓和

丁铁城 王 毅

（扬州大学法学院，扬州，225009）

摘 要：物权法定主义被视为物权法的首要原则，是物权法强行性的重要表现，在确认物之归属、调整物之利用等方面发挥了其他原则无法替代的作用，在整个物权法结构体系中处于枢纽地位。但是严格的物权法定也存在一系列弊端，它使得物权体系变得僵化和封闭，这不仅限制了民事主体的财产自由，也不能吸收社会生活中出现的新型物权。我国《物权法》应该摈弃严格的物权法定，实行相对宽松的物权法定。

关键词：物权法定 缓和 宽松的物权法定

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1672—7355（2011）11—0259—02

关于物权创设,主要有两大立法例：一是放任主义，允许当事人以登记方法，使关于取得特定物的债权发生物权的效力；二是法定主义，物权的种类与内容，均由法律明文规定,不许当事人自由创设。物权法定主义源于罗马法，其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。[1]

一、物权法定原则的缓和

任何事物的存在都各有利弊，物权法定原则也不例外。随着社会的发展，物权法定主义会显得过于僵化，对物权的种类和内容的限制将使法律失去其灵活性， 从而抑制新的物权种类的出现。与此同时，自物权法定原则确立以来，对此提出的质疑和指责也随之而来，尤其是在近代以来，物权法定原则开始受到越来越强烈的抨击。如有学者认为，物权走向开放是新世纪无法阻挡的趋势，而当债权也可如物权一样可藉登记而发生一定追及效力及公示效果之后，债权与物权的区隔将会发生相对程度的动摇，物权法与债权法将同样属于财产流转的交易法，物权法定主义自然因物权的自由化而不复存在。[2]

针对严格物权法定这一缺陷，学界纷纷提出了“物权法定主义的缓和”之说。概括起来有以下几种[3]：（一）物权法定无视说。由日本学者我妻荣所倡导。此说主张应该根本无视物权法定原则的规定，而承认习惯物权的效力。因为物权法定原则旨在整理旧物权、防止封建制度复辟的机能已经实现，而习惯法是在社会生活中自发产生的，不仅无阻止之可能，而且如横加阻止干涉，反将有害于社会的发展。因此，应承认习惯法上的物权的效力。（二）习惯法包含说。依日本法例第2条的规定，关于法令未规定事项的习惯与法律有同等的效力。据此规定，学者认为，此等习惯应解为由《日本民法典》第175条“物权法定”所称之“法”所包含。换言之，在此说看来，《日本民法典》第175条也已承认了习惯法上的“物权”的适法性。（三）习惯法物权有限承认说。该说主张物权法定原则所指称的“法”虽不包括习惯法在内，但从物权法定原则的存在理由看，如社会惯性上所产生的物权不妨碍物权体系的建立，例如不违反近代所有权的基本观念，非属物权法定原则所排除的封建物权，且又无碍于公示时，应不受物权法定原则的拘束，而直接承认该习惯法上的物权为有效。（四）物权法定缓和说。此说主张的理由同第三说，认为新生的社会惯性上的物权，如不违反物权法定原则的立法旨趣，且又有一定的公示方法时，可从宽解释物权法定原则的内容，将其解为非新种类的物权。例如，在我国台湾地区实务上，即对最高额抵押的从属性进行从宽解释，解为仍然属于我国台湾地区“民法”所规定的抵押权的一种。

此外还有物权法定僵化克服说。此说主张视具体情况分别采用立法、衡平和法律拟制的方法来缓解物权法定原则的僵化性。立法是指对于社会发展中新出现的权利类型，通过及时立法的形式加以承认。衡平通过在具体情况下运用民法的一般条款，对特定物权权能范围进行限制来消解固守“类型固定”在具体适用时所可能产生的不良后果。拟制则主要通过对法律条文的解释或类推适用的方法来缓和物权法定的僵化。[4]

可见，物权法定主义过多地注重了法律制度的稳定性和安全性，而忽略了法律的灵活性和妥当性。因而，对物权法定主义的修正无疑是对法律僵化和局限性的克服。

二、物权法定缓和的可能性分析

物权法定之所以能够缓和，主要是由一下两点原因决定的。

首先，传统物权法理论把物权法与债权法作为两个相对立的不同部门来认识各自的性质，债权法主要是合同法，规范财产“动”的关系，即财产的流通关系；物权法规范财产“静”的关系，即权利主体对财产的归属关系和保障财产归属秩序。传统理论对物权法性质的认识是片面的、不全面的。实际上，并不是所有的物权法律规范都是调整财产归属关系，相当一部分是为保障财产流转的安全而设计的。正如孟勤国教授所说，物权制度“应是解决财产归属问题和财产利用问题的法律规范的总和”。[5]这种不同于调整财产归属关系的法律规范不应再固守物权法定，应该允许当事人在一定的范围内有相当的自由。只有这样，才能真正实现财产的流转。

其次，随着社会的不断发展，物权法定制度所具有的功能也逐渐发生了变化。在近代，物权法定因为对物权种类和内容的限制，使所有权免去了种种限制与负担，成为绝对的、自由的所有权，从而有助于发挥物的经济效用，有利于物的利用。近代民法所有权的观念，注重对所有权的绝对保护和所有人对其物的自由支配。物权法定通过限

东方企业文化·文化视窗 2011年11月

260

定他物权的产生，形成了以所有权为中心的物权制度。这种所有权观念，是与自由资本主义时期经济发展的要求相适应的。因为资本主义自由经济的发展，要求所有权可以自由支配，并具有相同的内容。到了后来，以所有权为中心的物权法观念受到了挑战。经济发展的需要使人们更加注重物的利用。发挥物之效用的新的他物权形态不断创新出现，他物权类型，尤其是不动产他物权种类将处于不断的创新与发展之中，物权内容处于相对无限的不确定性状态。创设物权的相对自由被迫切地提出来，一成不变地固守物权法定原则，显然已不能适应社会对其提出的现实要求。[6]

三、我国物权法定原则的缓和措施

我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”这一条体现了物权法定原则，是对物权法定原则的经典表述。从这一条规定也可以看出，我国《物权法》采用的是严格的物权法定。然而，这一严格的物权法定已与时代不符，不符合社会经济发展的需要，需要加以完善。

我们认为，物权法定原则确有其弊端，但是也应当看到其价值和作用。一方面我们要坚持物权法定，另一方我们要克服物权法定面临的僵硬化的问题。对于此，学界大多学者主张实行物权法定缓和说。物权法定缓和说的实质在于承认依习惯创设的权利成为物权，即使法律没有规定

此种物权亦可赋予其物权的排他效力。

[7]

然而这与物权法定维护交易安全的宗旨是相违背的，此种依习惯而创设的权利如果要赋予其物权的效力，须有适宜的公示方式。然而如何公示，公示方法是什么，如何确定物权关系当事人间的权利义务并未言明。物权法定对于维护交易安全功不可没，这就决定了为了缓和物权法定过于僵硬，我们不能从严格的物权法定主义这一极滑向物权自由主义的另一极。

为了兼顾自由与安全，在保留物权种类体系稳定性的前提下，可以设立相对宽松的物权法定原则，以维持一定程度的开放性。具体来说，主要有以下几点：

1、物权法所规定的物权为概括式、择要式，物权法的物权体系不封闭，允许其他法律、法规乃至政策规定不与物权法相冲突的具体物权。[8]例如我国《物权法》第117条就很好地体现了这一点。117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”本条将动产纳入到用益物权客体的范围之内，给动产用益物权类型的设立预留了空间，体现了宽松的物权法定。

2、增设一些在社会生活中的新生物权。谢在全先生在《民法物权论》中说：“物权之新种类或不同内容，是否能为物权法定主义所容许，应是以其是否无违反物权之直接支配与保护绝对性，以及能否公示，以确保交易为判断之标准，如果能符合此基准，且社会上确有其实益与需要时，即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违，当能透过物权法定缓和之运作，加以接受，习惯法上物权之能否存在，亦应以此为度。” [9]这段话告诉我们符合什么样标准的权利可以为法律所承认成为物权。针对社会生活中新出现的符合上述要求的物权性权利的效力问题，我国《物权法》可以加以规定。如在所有权下，可以设国家所有权、集体所有权、公民个人所有权，也可以规定股权、票据持有权、信息专有权等。[10]以更好地实现财产的利用，促进社会财富的增长。

3、物权的支配范围不限于物权法所列举的全能，只要不违反法律的明确规定和物权法的基本原理，当事人所约定的具体物权权能应得到认可。

相对宽松的物权法定主义在立法上不封闭物权体系，允许通过法律法规、司法解释等承认实践证明为行之有效的物权，在司法上要求不僵硬地理解物权法定，不要把一切物权法所没有规定的事情都认定为违反物权法定。[11]

参考文献：

[1] 谢在全．民法物权论[M]．北京：中国政法大学出版社，1999：40．

[2] 苏永钦．走入新世纪的私法自治[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：74-75．

[3] 陈华彬．民法物权论[M]．北京：中国法制出版社，2010：91-92．

[4] 杨玉熹．论物权法定主义[J]．比较法研究，2002，（1）．

[5] 孟勤国．物权二元结构论—中国物权制度的理论重构[M]．北京：人民法院出版社，2009：62．

[6] 刘艳梅，王燕霞，哈增红．对物权法定原则的重新审视[J]．河北大学学报，2009（1）．

[7] 尹伟民，刘耀东．论物权法定原则的缓和[J]．中国海洋大学学报，2010，（2）．

[8] 孟勤国．物权二元结构论—中国物权制度的理论重构[M]．北京：人民法院出版社，2009：97．

[9] 谢在全．民法物权论[M]．北京：中国政法大学出版社，1999：48．

[10] 孟勤国．物权二元结构论—中国物权制度的理论重构[M]．北京：人民法院出版社，2009：97．

[11] 孟勤国，张里安．物权法[M]．长沙：湖南大学出版社，2006：32．