论隐私权

西南政法大学
本科学年论文题目：论隐私权：美国隐私权起源及法律保护对我国的启示民商法学院法学专业 2008 级 7 班
学号2008011398
姓名袁野
指导教师黄家镇
成绩
西南政法大学教务处制
2011 年 5 月 6 日
论隐私权：
美国隐私权起源及法律保护对我国的启示
袁野
（西南政法大学民商学院；重庆401120）
[摘要] 本文旨在通过对比中美两国的隐私权法律制度的对比进一步探究隐私权这座近些年才发现的火山，为何称之为“火山”？因为我们只要摸清了它的规律，制定出了完善的法律制度，便可及早躲避祸事；反之，我们遗漏了任何一个重要的法律环节，便会不利于公民基本权利的保护与完善。

同时，本文不仅涉及到隐私权的理论起源，还涉及到大量的司法实践中的立法、司法保护原理及建议。

采用比较法的研究方法旨在通过横向的现状分析，一步一步顺藤摸瓜整个隐私权的线索与脉络，望读者读完此文后能有醍醐灌顶的感受。

[关键词] 隐私权；宪法；美国侵权法；人格权；民法典；专门立法
隐私，西方谚语中称之作“柜中骷髅（skeleton in the closet）”字面上是“衣柜里的骷髅”，故事大意是说，有人欣羡一老太太，说她这一辈子如何夫贤子孝家庭和美，老太太便带他们到卧室看自己的衣柜，砖石封死的衣柜打开来，里面有一具雪白骷髅。

原来老太太年轻时有一个情人，有一天幽会时丈夫提前回来，慌乱中情人躲进衣柜，丈夫听到动静再三问太太衣柜里是否有人，太太未够胆
承认红杏出墙，于是丈夫便把衣柜封死。

她的“幸福生活”的背后，永远都有一个衣柜里的旧情人。

柜中骷髅，便引申为见不得人的秘密。

隐私是指个人不愿公开的私生活秘密或私人信息,通俗地讲也就是所谓不方便告诉别人的事情,不可告人的隐私性自然是隐私最突出的表征。

与此相对应,所谓隐私权就是指公民个人私生活不受侵扰及私人信息资料不予公开的权利。

中国民间古语“水至清则无鱼,人至察则无徒”和“一个人的家就是他的城堡”这句西方谚语,其实都从不同的角度诠释了有关隐私权的一个常识性真理，即隐私是人格尊严的防线,是人之所以为人的人性证词,隐私权体现了人们对私生活自由的渴望和个人对自身的支配权、与外界沟通的自主权①。

一、美国对隐私权的保护
确切的说，早在启蒙运动时期，英国的洛克（John Locke）和法国的卢梭（Jean-Jacques Rousseau）为代表的资产阶级启蒙思想家提出“天赋人权论”，主张人生而具有生存、自由、平等、追求幸福和财产，这被有的学者认为是近代隐私权的理论起源②。

（一）隐私权在美国的起源
1890年以前，隐私权被称为“不被打搅的权利”，没有一个英国或美国的法院审理过侵犯隐私权的案子。

③
隐私权概念在美国的正式提出最早是在1890年的12月15日，这一天出版的《哈佛法律评论》发表了沃伦（Samuel D. Warren）和
①刘武俊《被法律冷落的隐私权》法制日报 2002年06月16日
②杜渐孙宏辉《关于隐私权保护的法律思考》2009年 1月
③
布兰戴斯（Louis D. Brandeis）共同发表的论文《论隐私权》,该文明确提出了一种新的权利——隐私权。

这里隐私权的提出在世界上也是首次。

隐私权的产生，是在一个城市化生活文化趋于枯竭的情况下。

在这篇《论隐私权》发表的十九世纪后期，正是工业革命高速发展的时代，城市化的生活刻板、机械、无聊。

社会进入生人社会，人们有赖于报纸提供的信息。

媒体们为了获得市场，而尽力寻找大众感兴趣的内容。

报纸频繁的报道丑闻和名人的私生活。

沃伦和布兰代斯对这种现状堪忧，就写下了这篇《论隐私权》，从而开创了一个新纪元④。

沃伦和布兰代斯认为法律体系“应该承认并保护长期在道德和社会关系中占有重要地位的隐私权。

”⑤他们认为隐私权的核心是“个人不受侵犯”的原则。

这样的观点，使得隐私权在成为自然法原理的一个延伸，为以后隐私权成为判例奠定了基础。

沃伦和布兰戴斯关于隐私权的主要观点如下：沃伦和布兰戴斯认为，“在任何情况下，每一个人都有被赋予决定自己所有的事情不公之于众的权利，都有不受他人干涉、打扰的权利，并认为用来保护私人著述及其他智力和情感产物的理念，就是隐私权的价值，而隐私权是人格权的重要组成部分，媒体和公众往往侵犯这一标志着个人私生活的神圣禁地。

⑥”他们认为早期的法律仅对涉及人身和财产使用暴力的物质侵害予以救济，后来法律才开始承认人的精神性、情感以及智力，这些法律权利范围的逐渐
④ Anita L . Allen Richard C . Turkington《美国隐私权法学说判例与立法》冯建妹等译中国民主法治出版社
⑤参见 Anita L. Allen、Richard C. Turkington 《PRIVACYLAW:CASES AND MATERIALS》冯建妹等译中国民主法治出版社第14页
⑥《哈佛法学评论》徐爱国组织编译法律出版社
扩大。

他们对“不受别人干涉的权利”倡导和呼吁使人们逐渐认识和接受了隐私权理论。

他们认为，普通法的本身就包含了保护隐私权的原则，无须阐明新的原则就可以将个人的外貌、言谈、行为、家庭和其他私人活动领域和空间纳入保护的范围之内。

如果侵犯隐私权是一种法定侵权行为的话，受害人就有权要求侵权人进行赔偿，不正当的侵权行为所导致的精神痛苦本身就构成了侵权赔偿责任的基础。

美国隐私权理论的发展隐私权是为了保障个人对其私人事务的自由支配权而排除外界不当干预的权利，确立隐私权的目的就要为人们捍卫私人活动领域和独立安宁提供重要武器，故此，隐私权本质上是一种对隐私进行自由支配的权利。

只要这种支配行为不违反法律规定，不侵害他人和社会公共利益就受到法律的保护。

沃伦和布兰戴斯在该文章中提出了一个很重要的隐私权保护原则：个人不被打扰的权利以及他的私人事务不被非法公开的权利应受到法律的保护。

自此以后，隐私权的保护问题得到了各国学者的注意。

波斯纳运用经济分析法学的方法和观点，用成本效益的公式对隐私权进行了分析，他认为隐私是具有经济利益的，人们总是希望获得自己的事实信息和与其他人交往的信息，而且人们要为此信息付出成本。

波斯纳认为，在贫穷的社会中，隐私是不存在的。

因为隐私很容易得到，人们之间没有什么可以隐瞒。

而在一个物质丰富的社会当中，想要探知他人的隐私是要付出代价的，而且还可能是比较大的代价。

这个观点同沃伦和布兰代斯的理论类似⑦。

基于以上的观点，波斯纳得出这样的
⑦
结论：富人比穷人的隐私更具有经济价值；同时，威廉·普洛塞尔在《《加利福尼亚法律评论》上发表文章，指出侵犯隐私权的侵权行为可以分为四类：（1）公开他人隐私；（2）侵扰他人生活安宁及私生活；（3）公开扭曲原告之形象；（4）窃用他人姓名和肖像。

这一观点得到了广泛的认同。

许多美国学者都认为，美国隐私权的价值理念是建立在自由基础上的。

在美国价值观念的核心就是个人主义和自由主义，宣扬个性的自由和独立，凡是属于个人领域的事情，无论好坏都应当受到尊重，他人无权干涉。

隐私权的产生，建立在人对求知欲的不适当的控制。

这种求知欲可能会表现为人的冒险精神、探索精神和求知精神。

但这种精神也是柄双刃剑，它可能会然人们去窥探他人的私密，即是侵犯隐私。

“美国隐私权理论的发展隐私权是为了保障个人对其私人事务的自由支配权而排除外界不当干预的权利。

”⑧隐私权即是禁止他人不适当的求知的权利，同时也是一种人对隐私进行自由支配的权利。

在经过长期的发展和探讨后逐步为美国法律所吸收。

（二）司法对隐私权理论的接受过程
隐私权被司法所承认经过了一段曲折的过程。

沃伦和布兰戴斯在该文章中提出的重要的隐私权保护原则，即个人不被打扰的权利以及他的私人事务不被非法公开的权利应受到法律的保护，很快被纽约的法院所接受，但在接下来的罗伯逊诉罗切斯特（Roberson v. Rochester Folding Box Co.，1902）一案中，纽约的上诉法院却极
⑧
力反对这一原则。

在该案中，被告非法将一个年轻漂亮的女的的照片用在他们公司的面粉广告中。

上诉法院拒绝承认“隐私权”的存在。

法院认为：如果承认隐私权，这方面的诉讼将大量的增加，不仅涉及照片的使用，对一个人的形象、行为、家庭关系和习惯等的评论都可能成为诉讼的对象，他们认为这样重大的变化应该留给立法机关去考虑。

然而，这种判决受到了广发的批评。

最后，纽约州制定了一项法律，现称《纽约民权法》。

该法规定，任何人不得在未得到本人同意的情况下将他人的姓名、画像或照片用于广告或贸易目的。

其他州后来也逐渐制定了类似的法律。

第一次正式承认了隐私权的是案例派维斯奇诉新英格兰生命保险公司（Pavesich v. New England Life Ins. co）中，佐治亚州高等法院宣布隐私权是佐治亚州法律的一个部分。

后来，美国最高法院在审理格鲁斯沃德诉康涅狄格州（Griswold v. Connecticut）一案中，首次确立了一般性的宪法隐私权。

至此，隐私权的保护在美国纳入宪法保护。

美国宪法在最初制定的时候并未就公民的基本权利做出规定，立宪者认为没有这个必要，因为联邦宪法已经明确划定了联邦政府的权力界限。

然而这些都是立宪者的一厢情愿，两年之后他们不得不通过了十条宪法修正案，对公民的基本权利做出规定，因此这十条宪法修正案又被称为《权利法案》（Bill of rights）。

虽然宪法及其修正案当中都未直接提及隐私权的保护，但是根据联邦最高法院的判例，大法官们认可了这种权利的存在。

联邦最高法院认为宪法第一、第三、第四、第五、第九和第十四修正案中包含了对隐私权的保护的基本要求。

根据宪法第一修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由，剥夺言论自由或出版自由；剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利。

”宪法第三修正案规定：“士兵在和平时期，未经房主许可不得驻扎于任何民房；在战争时期，除依法律规定的方式外亦不得进驻民房。

”联邦最高法院的法官认为本条修正案是对个人隐私存在的空间的一种保护。

宪法第四修正案规定，“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不受侵犯。

”宪法第五修正案则规定，犯罪嫌疑人有权不自证其罪。

宪法第九修正案则规定，“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。

”宪法修正案第十四条第一款则规定：“在合众国出生或归化合众国并受合众国管辖的人，均为合众国和他所居住的州的公民。

无论何州均不得制定或实施任何剥夺合众国公民的特权或豁免权的法律；无论何州未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产；亦不得拒绝给予在其管辖下的任何人以同等的法律保护。

”即未经正当法律程序任何人的生命和自由不受剥夺，要保护罪犯的基本人权不受侵害，基本人权之中内涵了隐私权的范畴。

综上所述，联邦最高法院的判例明确了隐私权是宪法上的一种权利。

然而，有一个问题必须明确的是，美国宪法上的隐私权并不完全等同于侵权法意义上的隐私权，宪法上的隐私权更大一部分上是非民事侵权意义上的。

宪法限制各州或规范一些诸如生育、婚姻、堕胎、教育之类的私人事务的权力，都被称为
宪法上的隐私权。

他们和侵权法上的隐私权基本上没有什么关系。

但是宪法对言论自由、出版自由和政府权力的限制却对侵犯隐私权行为的成立具有重要作用。

《美国侵权行为法（第二次）重述》（American tort law (second) Restatement,以下简称《美国侵权法》）是美国法律协会对现存于各级法院判例中的各种侵权行为法原则、规则进行的系统化整理和条文化方式表述。

通过对《美国侵权法》中有关隐私权的条文，可以清晰地概括出美国判例法对公民隐私权保护的基本状况。

《美国侵权法》将隐私权认定为一种权利，在其第652条中规定了一般原则，即侵犯他人隐私权的，应当就受害人因此而受到的利益损失承担侵权责任；侵犯隐私权的范围，包括不合理地侵入他人隐私、窃用他人姓名或肖像、不合理地公开他人私生活、使他人有不实形象的公开，等等。

这些条文，具体的规定了隐私权保护的内容。

在侵害隐私权的行为认定上，《美国侵权法》采纳了威廉·L·普洛塞尔教授的观点，分为侵入隐私、窃用姓名或肖像、公开私生活、公开他人的不实形象等四种。

同时《美国侵权法》还明确了侵犯隐私权所应承担的赔偿责任范围，包括三个方面，即：对隐私利益的损害的赔偿、对精神损害的赔偿和其他法律认可的损害的特别赔偿。

⑨
（三）美国隐私权保护之现状
著名侵权法学专家威廉·L·普洛塞尔教授统计，在《论隐私权》后的半个世纪里发表的有关隐私权的论文有三十多篇，其中还是有一
⑨
些是关于隐私权的比较法问题的⑩。

《美国侵权法》652条按照威廉·L·普洛塞尔的划分，把侵犯隐私权的案件分为四类：1.公开他人隐私；2.侵扰他人生活安宁及隐私生活；3.公开扭曲原告之形象；4.窃取他人姓名和形象；
在公开他人隐私的案件中，《美国侵权法》认为原告必须证明一下事项：1.该项公开指向的是个人隐私；2.依一般善意之人的理解，该项公开为高度冒犯；4.该项公开已经或可能或造成损害。

该处之“公开”是指：该事项必须详尽地向公众揭示，或者传达给如此众多的人以致当然地被视为一项公知的事实......因此，将原告私生活相关的事实向一人或甚至一些人透露，都不构成对隐私权的侵犯11。

被公开的事项必须属于私人事务。

因此，公开公众记录上的原告的生活事务，如生日、婚姻状况、服役记录、其获准的行医或开出租车之事实，或其在一案件中的诉讼请求，被告皆不负侵权责任。

要确立一般公开他人隐私的诉讼，被公布的事项必须是依一般人善意之人理解为高度冒犯性的。

一般而言，一个人必须预见并容忍其邻人对家庭一般来往或其他显而易见事项的观察和评述。

但是如果某个事项属于公众合法关心的范畴，也不存在他人隐私之侵权责任。

在骚扰生活安宁之侵权案件中，根据《美国侵权法》652条规定，须具有以下要见：1.故意侵权的行为（有形的方式或其他方式）；2.侵扰针对的是他人之独立，生活安宁或私人事务；一般善意之人认为该行为为高度冒犯的。

其侵权行为方式有：窃听他人电话，透过窗户
⑩ William L. prosser, Law of Torts, 4th ed., West Publishing Co., p. 802-803.
11 Vincent R. Johnson 《美国侵权法》赵秀文等译中国人民大学出版社
窥视，检查他人计算机文档等。

在公开扭曲他人形象的案件中，原告需证明 1.行为人害死实际恶意为之；2.被告把不实信息加以公开；3.扭曲原告之形象且依一般善意人为高度冒犯；4.导致或可能导致损害。

在盗用姓名及肖像的案件中，根据《美国侵权法》第652条，原告需证明：1.被告对原告身份之窃用（通过使用原告姓名、肖像或其他方法）；2.被告因此而受利益；
然而，在美国强大而成熟的隐私权立法体系与丰富的司法实践下，也存在着一些问题，即过于强调个人属性和隐私权的绝对主义，导致美国隐私权缺乏对公共利益与个人隐私的通盘考虑
“人类之所以有权可以各别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只能是自我防御。

”12这种极端的美国式思想受到众多美利坚民族的追捧，即在隐私权大厦的阴影下，公民是肆意妄为的。

这种极具浪漫色彩的“不自由,毋宁死（give me liberty or give me death）”13的极端主义仿佛早已植入了美利坚民族的骨髓里，使得美国法律在面对隐私权时，也陷入了“不成功，则成仁”的尴尬境界，缺乏对整个社会利益进行通盘的审视与考虑。

二、中国隐私权
（一）立法、司法现状
目前，我国的立法对于隐私权的保护没有具体的概括隐私权的内
12（英）约翰·密尔《论自由》商务印书馆
13帕特里克·亨利 (Patrick Henry,1736～1799)在弗吉尼亚州议会上的演讲 1775年3月23日
容，仅在《侵权责任法》中规定了“隐私权”一词，而并未规定隐私权的保护内容。

我国对于隐私权的内容的含义仅限于学理上的探讨。

1.隐私权与相关民事权利的关系
一个精确的法律概念，不但需要确切的内部规定性，而且要求有比较明确的外部范围界定。

就隐私权而言，尤其需要说明它与其他相关的人格权如名誉权、姓名权、肖像权、人生自由权的相互关系。

隐私权与名誉权
我国就隐私权与名誉权的关系存在以下意见：（一）将公开他人私生活秘密归为侵害名誉权；14（二）认为虽然隐私权与名誉权在某些情况下可能出现交叉的情况，但隐私权应被确认为一种独立的民事权利；15（三）认为不能将隐私权等同于或从属于名誉权，它是一项与名誉权并存的独立人格权，其与名誉权在主体、权利性质和侵权方式方面不相同。

16就法律实践的现状来看隐私权与名誉权可能出现交叉的情况，但二者都有自己特定的调整与保护领域。

名誉权所关注的是与民事主体名誉有关的事实的表述的真实性及评价的适当与否。

而隐私权所关注的则是民事主体的私人生活安宁与私人信息秘密不被他人侵犯。

所以专属于隐私权的内容都不能盲目归入名誉权。

隐私权与姓名权
在我国，民法通则将姓名权规定为人格权中的独立一类，因此有必要将隐私权与姓名权区分开来。

姓名权是自然人依法享有的与他人
14王利明等：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1988版，第523页。

15张新宝：《隐私权研究》，《法学研究》1990年第3期。

16王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第413-414页。

相区别地使用姓名的权利，包括姓名的享有、决定、使用和改变四个方面的权能。

对姓名权的侵害主要表现为干涉、盗用、假冒他人姓名，或不使用他人姓名（如文学作品的署名）以及非法更正他人姓名等行为。

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隐私权与肖像权
肖像是自然人以其面部为中心的形态和神态的客观表现形式。

肖像权是自然人对其肖像的制作及使用的一项人格权。

18我国的民法通则已将肖像权作为独立的一类人格权，因此应该将其与隐私权区分开来。

笔者认为公开他人肖像，破坏了受害人的宁静生活或暴露了其私生活的秘密信息，则应认为是对其隐私的侵害。

只有符合这种情况才应该采取隐私权的保护，其他情形应当归入肖像权的保护。

2.宪法对隐私权的保护
宪法规定了人格尊严不受侵犯的原则，而隐私权正是人格权的一种。

国家保护公民合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所以权；中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方式对公民进行侮辱、毁谤和诬告、陷害；公民住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民住宅；公民通信自由和通信秘密受法律保护，除公安机关或检察机关依照法律规定的程序对通讯进行检查外，任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

3.我国民法对隐私权的保护
《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、
17张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第188-190页。

18张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第196页。

荣誉权受到侵害的，有权要求停止损害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

”由此可见，《民法通则》中没有直接提及到公民个人隐私权的保护，反而，依照中国法律的特色，现在依靠发达的最高人民法院的司法解释进行保护：“以书面、口头形式宣扬他人隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为19。

”、“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的按照侵害他人名誉权处理20。

”据此，司法实践中采取变通的方式，对侵害他人隐私权，造成名誉权损害的，认定为侵害名誉权，类推适用对侵害名誉权的法律保护。

2001年最高人民法院发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

”第3条规定：“非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私，其近亲属因此遭受精神痛苦可向人民法院起诉请求精神损害赔偿。

”这一司法解释首次使隐私权获得了较为独立的民法保护，是隐私权法律保护的一大进步。

隐私权在法律中的首次出现是在2009年通过的《侵权责任法》
19 1988年发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第140条规定：“以书面、口头形式宣扬他人隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。

”
20 1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的按照侵害他人名誉权处理。

”。