论行政诉讼被告的认定规则_(三)稿

论行政诉讼被告的认定规则

摘要

无救济则无权利，目前我国大量的行政争议因为“被告不适格”而被法院拒之门外，严重侵害了公民的诉权及基础权利。当前行政诉讼被告的认定主要采行政主体标准，法院审查受案时首先判断被告是否为行政主体，这样导致某个行政行为即使侵犯了相对人的人身财产权利，却可能出现无法通过司法渠道予以救济的情况，大大限制了行政诉讼监督公权力运行的应有作用。本文结合我国现实与域外行政诉讼经验，理清行政主体与行政诉讼被告的关系，综合考量认定被告的各种相关因素，提出以“行为标准、形式被告”作为行政诉讼被告的认定规则，以廓清行政诉讼被告的本源理念，从而更大地发挥行政诉讼的应有效能。

关键词行政诉讼被告行政主体行为标准形式被告

被人们称为“民告官的法”----《行政诉讼法》已经施行了21年，它对于监督行政机关依法行政、保护相对人的合法权益、推动中国法治进程作用巨大。但是瑜不遮瑕，由于该法制定时的时代特点与立法技术等限制，《行政诉讼法》存在着不少瑕疵，对被告资格的认定就是其中之一。时值行政诉讼制度初创，各方承受度有限，法律迁就了现实，以利于行政诉讼的推行。随着改革开放的进程，公共行政逐渐扩展、社会第三部门（中介组织）蓬勃兴起，要求行政诉讼法与时俱进、扩大受案范围、更新被告认定规则的呼声也日益强烈。

一、我国行政诉讼被告的认定规则

一般认为，行政诉讼被告是指其实施的具体行政行为被作为原告的个人或组织指控侵犯其行政法上的合法权益，而由人民法院通知应诉的行政主体。行政诉讼被告的法定条件主要有三：一是必须是行政主体；二是必须实施原告认为侵犯其合法权益的具体行政行为；三是人民法院通知其应诉。①有的学者认为被告的确定主要遵循两个规则：（1）被告必须是被诉具体行政行为的实施者；（2）被告必须具有行政主体资格。

②不难看出，对于行政诉讼被告的认定规则，学者们有一个共同的观点：行政诉讼被告必须是行政主体（法律规范中将其表述为行政机关和法律、法规或规章授权的组织)。

根据《行政诉讼法》与最高法院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》，行政诉讼被告主要有如下几种情况：（1）作出具体行政行为的行政机关。（2）以复议机关为被告。（3）两个以上行政机关为共同被告。（4）以法律、法规及规章授权的组织为被告。（5）以委托的行政机关为被告。（6）以署名的行政机关为被告。（7）行政机关被撤销时被告资格的转移问题。

从以上可以得出结论，现行观点认为行政诉讼被告资格是三个主体合一。首先，被告必须是行政主体。一个组织必须具备行政主体的身份与地位，才能成为行政诉讼的被告，否则它作出的行政行为会因被告不适格不能纳入行政诉讼。其次，被告是行为主体。指被告实际作出了行为或行政不作为。最后，被告是责任主体。被告必须有责任能力，其作为或者不作为的法律后果归属于它，它能够以自己名义对外承担责任。这意味着，事实上的（实体上的）行为者不一定是法律上的（程序上的）被告；不是事实上的行为者，也可能成为被告。③因为行为者不是行政主体，就不能作合格被告，而只能从其上级中去寻找符合行政主体、行为主体、责任主体条件的机关充当被告。

①姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京，北京大学出版社，1999年版，第337,338页。

②张树义：《行政法与行政诉讼法》，北京，高等教育出版社，2002年版，第204页。

③杨小君：《行政诉讼问题研究与制度改革》，北京，中国人民公安大学出版社，2007年版，第234-236页。

二、行政被告认定中存在的问题及原因分析

（一）行政被告认定中存在的问题

从以上分析可以看出，现行行政诉讼的认定规则主要采用主体标准，实体上的行为主体与程序上的诉讼主体被人为地假定为完全一致。④适用上述规则，在行政机关以自己名义作出行政行为引发诉讼时，被告的认定没有疑问，而当其他组织作出行政行为时，用之来认定被告就显得绠短汲长了。而随着我国政治体制改革的深入，越来越多的原来由政府操办的事务交由社会第三部门管理，而立法相对滞后对此没有相关规定，造成这些部门行使的传统上由行政机关拥有的职权的行为是否应当纳入行政诉讼范畴认识不一。比如颇具典型性的学生诉高校案件、足球俱乐部诉足协案件、医院诉邮电局案件、村民诉村委会案件，等等。现有的被告认定规则在理论界争论不断，在实践中也产生了许多问题。

第一，损害了行政相对人的合法权益。由于对法律、法规或规章授权组织缺乏明确界定，导致实践中大量的事实上行使某种公权力的组织不具有行政诉讼被告资格。面对庞杂的行政组织网络，行政相对人要弄清楚谁是真正的行政主体、了解适格的被告相当困难，这无异于将他们拒之于法院门外，违背了人权保障的宪法原则，变相剥夺了相对人的诉权，使其基础权利不能得到司法最终救济。

第二，无端耗费行政资源。参加诉讼的组织与作出行为的组织不同，造成行政资源大量耗费。比如委托行政，为了出庭参加诉讼，委托行政机关不得不要求被委托机构或组织向其汇报情况，但汇报也只是建立在已有的书面材料之上，若要知晓具体情形及作出程序，委托机关就需调查，相当于委托机关又重新作出了一个行政行为，这样一来造成行政资源的浪费和行政诉讼的拖延。

第三，导致司法对行政权监督的乏力。监督行政机关依法行政是行政诉讼的功能之一。而如前所述，被告（可能不是行为者）出庭参加诉讼活动，而不是由与相对人直接产生行政法律关系的行为者出庭，行为者不能在行政审判中切身体会其行政行为的违法性，对于促进该组织及工作人员依法行政和提高执法水平作用甚微。

第四，产生权利救济空白区。在当代社会，社会生活愈加复杂化，尤其是我国正处于政府职能转型时期，行使行政职权的不仅限于行政机关，还有大量的国有公司、企业、事业单位等组织也在行使某些方面的行政职能，对相对人实施行政管理，而由于立法的滞后及多方面的原因导致对其的司法审查出现空白，不能规范其事实上行使行政权力，致使许多权利得不到司法救济。

最后，混淆了行政主体与行政诉讼被告各自的独立价值。以行政主体作为确定被告的标准，不仅使得行政诉讼的独立价值遭到漠视，也使行政主体理论不但没有起到整合行政组织的作用，反而限制了行政诉讼被告的扩展。实体法上的实体权利与诉讼法上的程序权利有着一定的联系，但程序上的权利有其独立性，有其自身独立的价值。把行政主体与行政诉讼被告混为一谈，将导致行政法与行政诉讼法交错冲突的尴尬。

（二）行政被告认定中存在问题的原因分析

我国之所以采取上述主体标准作为行政诉讼被告的认定规则，根源在于混淆了行政主体与行政诉讼被告两个不同概念。同时，现有行政诉讼被告认定规则不符合引入行政主体概念的目的，也混同了实体法与程序法的差异。理清两者之间的关系，认识到行政诉讼形式被告的独立价值，是建立新的行政诉讼被告认定规则的重要前提。

我国的行政主体理论是在20世纪80年代末由国外传入的。引入行政主体理论的意义在于整合行政法学各类概念，统一称谓各种行使行政权力的主体，确定行政行为的效力，进而解决行政诉讼被告资格和行政责任归属等问题。⑤引入并改造行政主体理论的最大动力在于满足于行政诉讼被告确认问题的需要。正是由于这种实用主义动机，行政主体与行政诉讼被告被紧密联系在一起，被视为具有同等的外延，即等同

④周伟、张燃：《论我国行政诉讼被告确认标准的重建》，湖南公安高等专科学校学报，2004年4月，第16卷第2期。

⑤沈岿：《建立新的行政主体范式的尝试》，载《法律科学》，2000年第6期。