对公司独立董事制度的利弊分析
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对公司独立董事制度的利弊分析
一、独立董事制度概述(一)独立董事制度的兴起与定义1.独立董事制度的兴起独立董事制度起源于美国,是在英美国家公司治理结构从股东大会中心主义向董事会中心主义进而向经理人中心主义转变的过程中,针对股东大会形式化、董事会失灵、“内部人控制”危害公司利益的现象而产生的一种监督与制衡机制。早在20世纪30年代,美国证券交易委员会(SEC)就建议公众公司设立“非雇员董事”,1934年的《证券交易法》和1940年的《投资公司法》分别规定了“非雇员董事”和“非利益相关人”。此后相当长的一段时间内,在董事会中设立外部董事成为英美公司的普遍做法。(注1)20世纪70年代,几家公司被卷入向外交官行贿等丑闻之中,很多股东对公司董事会及经理人提起诉讼,法院在对纳斯瑞普(Northrup)、菲力普?培特拉雷姆(Phillips Petroleum)等公司的判决中要求上述公司改变董事会结构,董事会必须由大部分外部董事组成。这成为外部董事向独立董事过渡的起点。(注2)1977年,纽约证券交易所正式要求每家上市公司设立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会,独立董事首次作为一个专门的法律制度名称出现于法律文件中。(注3)以此为契机,独立董事作为美国公司董事会改革的一项主要内容在全美扩展开来,并迅速得到了公司立法的确认。伴随着20世纪90年代初以来全球公司治理运动的兴起,独立董事制度也迅速被世界上大多数国家所接受和移植。英国是最早从美国移植独立董事制度的国家之一,1992年着名的《凯德伯瑞报告》确立了英国上市公司独立董事制度的框架。除英美法系国家之外,越来越多的大陆法系国家也开始借鉴并移植独立董事制度:法国从1995年开始引进独立董事制度(注4);日本于2002年完成战后规模最大的商法、公司法修改,其中引人注目、也曾激起社会各界广泛争论的内容,就是如何通过引进美国式的独立董事制度,以改善逐渐失去国际竞争力的日本公司的治理结构。(注5)独立董事制度从美国兴起后,在不到20年的时间里已经成为一项被全球普遍接受的制度。2.独立董事的定义在独立董事制度全球化传播的过程中,各国政府和学者都从本国的角度出发理解和定义独立董事,因此至今为止国内外的立法和实践都没有对“独立董事”给出一个得到普遍认可的定义,对它的表述也是五花八门:美国学者习惯于将董事划分为“内部董事”和“外部董事”,在美国公司法学者的权威性着述中,通常将独立董事称为外部董事或非经营董事;(注6)美国证券交易委员会认为独立董事必须是与公司没有“重要关系”的董事;(注7)在英国,通常将独立董事称为外部董事或者非执行董事。(注8)。我国学者对独立董事的定义亦有不同意见:如谢朝斌先生认为独立董事“是指那些独立于管理层、与公司没有任何可能严重影响其做出独立判断之交易或关系等情形存在并主要对公司的管理层实行监督的外部董事。”(注9)梅慎实先生认为独立董事通常是指“外部董事(即非执行董事,是指在公司里不担任经营管理职务的董事)中非公司股东单位派出的、并与公司(管理层)无经济利益和亲属关系的独立社会人士”。(注10)笔者认为,独立董事既然属于公司董事会成员,其监督对象为公司管理层,则必然要独立于管理层;实践中除经济利益和亲属关系外,仍存在其他可能影响独立董事做出独立判断的情形,特别是在我国悠久的“人情文化”氛围中,独立董事与公司之间的关系并不只是经济利益和亲属关系。因此,本文采用谢朝斌先生的定义。(二)独立董事制度在我国的引入与确立我国的公司治理遭遇到了世界上其他国家公司治理所遇到的许多同样的困难和问题,并且由于我国的特殊国情而形成了具有中国特色的公司治理难题,主要表现为:一是股东大会形式化,大股东滥权严重;二是董事会背离集体判断理念,董事长一人专权;三是监事会空壳化,监督机制十分弱化;四是经营者控制与管理腐败。(注11)我国公司治理结构失效的核心问题是经营者失去控制,就法律制度层面而言,主要表现为三个方面:一是分权失效,公司各机关应获得的法律权力没有到位;二是分权失效导致制衡失效,没有实现以权力制衡权力的目的;
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一、独立董事制度概述(一)独立董事制度的兴起与定义1.独立董事制度的兴起独立董事制度起源于美国,是在英美国家公司治理结构从股东大会中心主义向董事会中心主义进而向经理人中心主义转变的过程中,针对股东大会形式化、董事会失灵、“内部人控制”危害公司利益的现象而产生的一种监督与制衡机制。早在20世纪30年代,美国证券交易委员会(SEC)就建议公众公司设立“非雇员董事”,1934年的《证券交易法》和1940年的《投资公司法》分别规定了“非雇员董事”和“非利益相关人”。此后相当长的一段时间内,在董事会中设立外部董事成为英美公司的普遍做法。(注1)20世纪70年代,几家公司被卷入向外交官行贿等丑闻之中,很多股东对公司董事会及经理人提起诉讼,法院在对纳斯瑞普(Northrup)、菲力普?培特拉雷姆(Phillips Petroleum)等公司的判决中要求上述公司改变董事会结构,董事会必须由大部分外部董事组成。这成为外部董事向独立董事过渡的起点。(注2)1977年,纽约证券交易所正式要求每家上市公司设立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会,独立董事首次作为一个专门的法律制度名称出现于法律文件中。(注3)以此为契机,独立董事作为美国公司董事会改革的一项主要内容在全美扩展开来,并迅速得到了公司立法的确认。伴随着20世纪90年代初以来全球公司治理运动的兴起,独立董事制度也迅速被世界上大多数国家所接受和移植。英国是最早从美国移植独立董事制度的国家之一,1992年着名的《凯德伯瑞报告》确立了英国上市公司独立董事制度的框架。除英美法系国家之外,越来越多的大陆法系国家也开始借鉴并移植独立董事制度:法国从1995年开始引进独立董事制度(注4);日本于2002年完成战后规模最大的商法、公司法修改,其中引人注目、也曾激起社会各界广泛争论的内容,就是如何通过引进美国式的独立董事制度,以改善逐渐失去国际竞争力的日本公司的治理结构。(注5)独立董事制度从美国兴起后,在不到20年的时间里已经成为一项被全球普遍接受的制度。2.独立董事的定义在独立董事制度全球化传播的过程中,各国政府和学者都从本国的角度出发理解和定义独立董事,因此至今为止国内外的立法和实践都没有对“独立董事”给出一个得到普遍认可的定义,对它的表述也是五花八门:美国学者习惯于将董事划分为“内部董事”和“外部董事”,在美国公司法学者的权威性着述中,通常将独立董事称为外部董事或非经营董事;(注6)美国证券交易委员会认为独立董事必须是与公司没有“重要关系”的董事;(注7)在英国,通常将独立董事称为外部董事或者非执行董事。(注8)。我国学者对独立董事的定义亦有不同意见:如谢朝斌先生认为独立董事“是指那些独立于管理层、与公司没有任何可能严重影响其做出独立判断之交易或关系等情形存在并主要对公司的管理层实行监督的外部董事。”(注9)梅慎实先生认为独立董事通常是指“外部董事(即非执行董事,是指在公司里不担任经营管理职务的董事)中非公司股东单位派出的、并与公司(管理层)无经济利益和亲属关系的独立社会人士”。(注10)笔者认为,独立董事既然属于公司董事会成员,其监督对象为公司管理层,则必然要独立于管理层;实践中除经济利益和亲属关系外,仍存在其他可能影响独立董事做出独立判断的情形,特别是在我国悠久的“人情文化”氛围中,独立董事与公司之间的关系并不只是经济利益和亲属关系。因此,本文采用谢朝斌先生的定义。(二)独立董事制度在我国的引入与确立我国的公司治理遭遇到了世界上其他国家公司治理所遇到的许多同样的困难和问题,并且由于我国的特殊国情而形成了具有中国特色的公司治理难题,主要表现为:一是股东大会形式化,大股东滥权严重;二是董事会背离集体判断理念,董事长一人专权;三是监事会空壳化,监督机制十分弱化;四是经营者控制与管理腐败。(注11)我国公司治理结构失效的核心问题是经营者失去控制,就法律制度层面而言,主要表现为三个方面:一是分权失效,公司各机关应获得的法律权力没有到位;二是分权失效导致制衡失效,没有实现以权力制衡权力的目的;