政府公共服务外包——价值、风险及其法律规制

政府公共服务外包——价值、风险及其法律规制

政府公共服务外包不仅可以增加公共服务数量，满足社会多元需求，而且还具有提高公共服务效率与质量，缩减政府规模，减轻财政负担等多重价值。但外包过程中产生的公共服务非均等化加剧、政府权力寻租、监管失效、形成新的垄断等风险，客观上制约了政府服务外包的良性运作与扩展。为此，必须通过明晰公共服务外包的范围、导入正当程序、优化监管与评估机制、培育多中心供给主体、建立政府担保责任等方式，规制来自政府和承包方的双重风险。

（一）可能加剧公共服务非均等化

政府提供公共服务，最重要的是要体现公平，对不同地区、不同群体的社会公众在同等条件下同等对待，为他们提供均等化的公共服务。然而，公共服务承包方为了节约成本，追逐利润的最大化往往会忽视公平，可能会选择性地提供服务。

统一价格是出租车服务标准的重要内容之一，打车软件提供的“加价叫车，价高者得”却在打破这一标准。尽管打车软件公司表示“加价叫车”只占所有用车申请的5%，但并没有主动取消该功能。部分省市政府意识到这一问题，立即取消“愿付（给）小费呼车”功能，严禁出租车司机“价外加价”。

本来政府在制定公共服务政策的时候就可能有失公平，而在服务外包以后，由于承包方的这种选择性地提供公共服务，可能会加剧公共服务的非均等化。

（二）容易产生权力“寻租”，滋生腐败

在政府公共服务外包过程中，政府官员可能会利用手中的权力“寻租”，主动索贿或索要回扣；潜在的承包方也可能主动行贿。政府公共服务外包一般要通过招标的方式，让符合资质的投标者相互竞争，以选择条件最优能最好提供所承包服务的投标人，此阶段至为关键，也是最容易滋生腐败的环节。在招标过程中，政府可能出于某种利益的考虑，隐藏一些本该在招标公告中公布的信息，使得企业或者非政府组织处于信息劣势地位，这样政府人为设置了一个信息盲点，企业或者非政府组织不得不通过一些非法的手段和途径来获取这些信息，那么那些最先获得这些信息的企业或者非政府组织在投标中胜出的希望就比较大，而被人们寄予厚望的招投标就只能流于形式。相关政府部门也可能与承包方在幕后达成协议，承包方以较低的价格及政策优惠取得某些服务的经营权，政府官员事后则从中获取私利。

承包方提供公共服务过程中，可能被政府发现存在相关服务质量问题，此时为了防止政府的制裁或害怕承担其他责任，承包方也可能向相关政府官员行贿。在承包合同即将到期，

承包方为了能够继续取得承包权，也可能主动向政府官员行贿。因此，政府公共服务外包从招标阶段一直到履行完毕的整个过程中，都可能产生权力“寻租”问题，滋生腐败。

（三）可能造成监管失效

一般情况下，政府公共服务外包能够提高公共服务质量与效益。但是，当由于信息、技术、人员等限制而出现的监管不力或者政府把公共服务外包当作卸包袱、推责任的手段等情况出现时，就可能造成监管失效，社会公众不仅可能得不到更高质量的公共服务，反而只能承受质低价高的公共服务。

政府将公共服务外包出去以后，可能存在监管不力的情况。外包出去的公共服务如果由私营企业提供，由于私营承包商有着天生的趋利性，追逐利润最大化，其在提供公共服务过程中，就很有可能降低服务标准或提高服务价格而损害公共利益。而政府由于信息不对称，再加上专门人员缺乏，往往不能对外包服务进行全面有效的监督，可能会出现监管不力的情形，最终导致外包服务质量下降，甚至出现服务质量还不如政府亲自提供的情况。同时，政府对于外包后的公共服务，也可能由于缺乏足够的监管动力而出现偷懒、渎职、玩忽职守的情形，同样会导致外包服务质量下降。

导致公共服务质量降低还有另外一种情况，就是政府把公共服务外包当作卸包袱、推责任的手段。一些地方政府往往以追求自身效益为价值取向，考虑更多的是解决自身的财政与投资问题以及减少政府的监管与服务职能，减少人员编制等，甩包袱的思想比较普遍。[9]政府一旦把公共服务外包出去，就可能不闻不问公共服务的数量、质量等情况，最终导致公众利益受损。

（四）可能形成新的垄断

合同外包的成功取决于多种因素，其中，最为重要的是是否存在竞争性的市场。在缺乏竞争的市场中，存在着机会主义、低效、供应商垄断等种种风险。竞争性的市场并不总是有效存在的，由于市场不完善、社会力量薄弱、地区偏僻狭小等原因，很多公共服务项目在外包时并不一定能充分竞争。唐纳德·凯特尔曾经作过一项调查发现：促进竞争并不容易，尤其是在小的辖区，需要持续不断的努力。在被调查的地区中，几乎有10%的地区很难找到足够的承包者。在其他情况下，市场也只是被一小股供应商把持着。[10](p26)有效性竞争市场的缺乏，可能形成新的垄断，然而由于优胜劣汰的过度竞争同样也可能形成新的垄断，无论哪一种情形的垄断都难以保障所外包服务的效率、质量，甚至会出现比政府垄断更糟的结果。

四、政府公共服务外包的法律规制

为彰显政府公共服务外包的正效应，防范政府公共服务外包的风险，必须通过法律手段对其予以规制，从公共服务外包范围的确定到外包合同招标与签约，从过程监督到最终的绩效评估与责任落实，每个环节都要有相应的约束机制，这是公共服务外包得以有效实施的重要保障。由于政府公共服务外包的风险既可能来自政府，也可能来自承包方，因此，政府公共服务外包的法律规制对象既包括政府，也包括服务承包方。

（一）明晰公共服务外包的范围

建设公共服务型政府，并非是要政府提供无限服务；实行政府公共服务外包，也并非所有公共服务都可以外包。政府公共服务外包需要有一定的边界，必须合理界定政府公共服务外包范围，以发挥其效用。对于政府公共服务外包的范围，我国有观点认为，政府职能的合同外包无疑应当遵循法律优先原则，当法律已经就行政机关必须亲自履行某一行政事务作出明确规定时，行政机关就不得公然地违反法律规定而将其外包出去。行政机关在没有法律规定的情况下，可以自行决定将某项服务外包。[11]西方有学者认为，采用合同承包的公共服务本身具有“硬性”特征，易于列出详细的质量要求或标准；该服务领域易于进行竞争性招标，而且风险较小；服务具有相对独立性，与多种服务相互交织的部门相比，这一部门在合同承包制下易于管理。[12]如果从公共物品的角度，一般认为纯公共物品具有完全的非竞争性和非排他性，例如国防、外交、警察、法律、灯塔等，只能由政府提供；准公共物品具有有限的非竞争性和局部的排他性，例如能源、道路、电信、电力、自来水、广播电视等，既可由政府提供也可由私人提供。如果从行政类型的角度，一般认为，只有服务行政可以实行外包，秩序行政不能外包。

从实践中可以发现，西方国家政府公共服务外包的范围主要涉及监狱管理、街道清洁、垃圾处理、公路维护、路灯维护、计算机系统维护、治安巡逻等方面，我国政府公共服务外包的范围主要包括街道清洁、垃圾处理、居家养老、电子政务、公共治安、法规规章等文件的起草、专业技术鉴定、检验、检测等公共服务④。我国深圳市福田区政府对可以实行服务外包的情形作了明确的规定：现有机构编制、资源条件所限，不能直接提供或实施的；工作量能够评定测算，评估指标能够确定；供应稳定，能够进行市场竞争；经费预算已经得到落实。

综上分析可以看出，无论是西方国家还是我国，政府公共服务外包的范围在不断扩大，不仅街道清洁、垃圾处理、公路维护等服务性职能被外包出去，而且连治安管理、监狱管理等传统的政府职能也可以外包。对于政府公共服务外包的事项既涉及准公共物品，也涉及纯公共物品；既涉及服务行政，也涉及秩序行政。但是，对于纯公共物品和秩序行政的外包，一般仅限于其中的非关键性事务服务。因此，为了达成行政任务的有效实现，只要存在一定的竞争市场，并且在能够保持基本的社会公平、易于测算与评估服务质量的前提下，不仅对于准公共物品和服务行政可以实行外包，而且对于纯公共物品和秩序行政中非关键性的事务服务也可以实行外包。

（二）引入正当法律程序遏制腐败

正当法律程序是遏制腐败的重要屏障。为了减少权力“寻租”，防止腐败发生，必须建立政府公共服务外包的正当法律程序。英美等国因担心腐败问题影响政府合同外包，都制定了政府合同的规范程序。⑤我国从公共服务外包的决策阶段，到外包合同招标阶段，再到外包服务履行的监管整个过程中都应建立正当法律程序制度，严格遵循公开、公平、公正的原则，尤其要为公民提供参与公共服务的机会和选择公共服务产品的余地。

在公共服务外包的决策阶段，应依照《国务院关于加强法治政府建设的意见》等规定的要求，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为服务外包决策的必经程序。由于公共服务的消费者是当地公众，所以对某项政府公共服务外包，首先应当听取当地社会公众的意见，通过这种公众参与的方式，能够以权利制约权力，预防腐败的发生；