从规范及功能看我国《防沙治沙法》之得失论文

从规范及功能看我国《防沙治沙法》之得失摘要《中华人民共和国防沙治沙法》是世界上通过的第一部防沙治沙国内专门法，作为对《联合国防治沙漠化公约》的国内立法响应，将其与《公约》进行比较研究有利于从更全面的角度对其进行完善。

本文从《防沙治沙法》的规范及功能设计着眼，在一些可行方面将《防沙治沙法》与《公约》进行比较，从立法目的与防治客体、防沙治沙规划、权利义务规定、参与机制、支持和保障措施等方面总结了《防沙治沙法》在规范及功能上的得失。

关键词防沙治沙法联合国防治沙漠化公约规范
中图分类号：d924 文献标识码：a
土地沙漠化是世界上很多国家都面临的一个棘手环境问题。

在我国，土地沙漠化、草原沙化的情况在上世纪末已相当严重，截至2006年全国沙漠化土地面积达1.7亿公顷，占到国土面积的18.2%，超过4亿人口受到沙漠化的影响
共同面对的问题，为此，在联合国环境规划署倡议和组织与在各国的共同努力下，1994年6月《联合国防治沙漠化公约》在巴黎获得通过并于1996年12月生效，截至2005年此公约已有191个缔约方，成为在国际上关于防治土地沙漠化影响最广作用最大的规范性文件。

中国是首批签署和批准《沙漠化公约》的国家，并从该公约谈判之日起就一直积极参与和促进履约工作的进行，在1996年全国人大常委会通过决定正式批准该公约后，更是在国内层面进行了诸多实践予以响应。

这其中最大的成果莫过于在2002年1月1日
开始施行的《中华人民共和国防沙治沙法》，这部法律是中国也是世界上通过的第一部关于防沙治沙的国内专门法律。

《防沙治沙法》作为中国沙漠化防治的一部专门法律，将我国以往控制沙漠化的技术和管理经验上升为法律原则和具体制度，在较大范围内实现了资源立法跨部门的融合，兼顾预防与治理，为土地沙漠化的有效防治提供了法律依据和制度保障。

《防沙治沙法》从实施至今，在我国土地沙化防治事业中作用显著，但不能否认，其不论是从规范还是功能上都存在不足之处值得商榷和改善。

同时作为对《联合国防治沙漠化公约》的国内立法响应，将《防沙治沙法》与公约进行比较研究，也有利于从更加全面的角度对《防沙治沙法》进行完善。

一、立法目的和防治客体的规定
《防沙治沙法》开宗明义的规定了立法目的，即“预防土地沙化，治理沙化土地，维护生态安全，促进经济和社会的可持续发展”。

这一原则性规定无疑是我国环境立法二元性特征的体现，既强调环境治理也兼顾经济发展。

同样在本法第三条关于原则的规定中，第三款“保护和恢复植被与合理利用自然资源相结合”和第五款“改善生态环境与帮助农牧民脱贫致富相结合”也是这种二元立法的体现。

国内学界对于环境立法应该坚持一元性还是二元性一直有争论，应该说两种观点各有道理。

我认为，我国作为一个一段时期内经济社会都将相对落后的发展中国家，在现阶段环境立法中坚持二元性有其实际意义。

《沙漠化公约》序言部分第九段也有“意识到
可持续的经济增长、社会发展和消灭贫困是受影响的发展中国家……的优先任务，对可持续能力目标的实现至关重要
字，由此可见，在世界范围内发展中国家环境立法的二元性也是得到认可的。

《防沙治沙法》第2条规定了本法的防治客体，这部分与《沙漠化公约》第1条“用语”相类似，其功能在于明确规范所指向的具体权利义务客体以及解释该法中具体用语的含义，但是将这两者相比较，可以明显看出我国《防沙治沙法》的规定较为笼统，缺乏操作性。

如其第二条第三款：本法所称沙化土地，包括已经沙化的土地和具有明显沙化倾向趋势的土地。

具体范围，由国务院批准的全国防沙治沙规划确定。

在笔者看来，这个“沙化土地”的“具体范围”并非一个随时间不断变化的范畴，完全可以在本法中予以明确规定，没有必要再授权另行规定。

相比较而言《沙漠化公约》虽然是一个抽象性的国际文件，此类规定却比《防沙治沙法》更加详细、具体、有可操作性，如其第1条（g）款：“干旱、半干旱和亚湿润干旱地区”是指年降水量与潜在蒸发散之比在0.05至0.65之间的地区，但不包括极区和副极区。

正如有学者所言，我国《防沙治沙法》更倾向于概念型法律而不是实施型法律，它必须借助具体的技术规则和相关的法律释义才能更具操作性
体，重概念而轻实施，缺乏操作性之弊病，不得不说是《防沙治沙法》乃至我国整体环境立法的局限。

二、防沙治沙规划的得与失
《防沙治沙法》用一章的篇幅规定了防沙治沙的规划问题，申明了“防沙治沙实行统一规划”，并规定了从国务院主管部门和有关部门到省、自治区、直辖市人民政府以及市、县人民政府等各个级别规划的制定、批准、修改等事宜。

其中第12条关于“沙化土地禁封保护区”的创设性规定是比较成功的。

《防沙治沙法》第12条第2款规定：在规划区内不具备治理条件的以及因保护生态的需要不宜开发利用的连片沙化土地，应当规划为沙化土地禁封保护区，实行禁封保护。

沙化土地禁封保护区是继自然保护区、土地生态功能保护区之后增加的一种新的保护区类型，在《防沙治沙法》第22条中进一步规定了对沙化土地禁封保护区进行严格保护的具体措施，涉及保护区内植被保护、移民和农牧民安置以及建设活动三个方面主要内容。

第43条规定了违反上述规定所要承担的法律责任。

可以说《防沙治沙法》中对沙化土地禁封保护区严格保护制度的规则和功能设计是较全面的，从保护区的划定到保护的内容再到法律责任都有明确具体的规定，使该制度起到了花钱少、收效大的作用。

防沙治沙规划的不足之处主要在与相关规划及法律规定的衔接方面，尤其是《土地管理法》中规定的土地利用总体规划制度。

《土地管理法》规定了土地利用总体规划制度，该制度主要着眼于土地利用，防沙治沙规划总体上应当属于土地规划体系的一部分。

《防沙治沙法》中也强调了防沙治沙规划应与总体土地规划相协调，“防沙治沙规划应当与土地利用总体规划相衔接”
却存在衔接问题。

《土地管理法》规定省、自治区、直辖市的土地利用总体规划报国务院批准，而《防沙治沙法》却规定省、自治区、直辖市的防沙治沙规划报国务院或者国务院指定的有关部门批准。

这就容易导致同一体系内的规划要分报不同机关审批
《防沙治沙法》作为后法，却没有规定乡镇层面土地利用的防沙治沙规划，这无疑是该法的一大漏洞。

三、权利义务的纵向细化和区别规定
《防沙治沙法》中关于权利义务（主要是义务）的主体及承担的规定比较泛泛，多使用“沙化土地所在地区各级政府”这样的用语，而且防治措施的实施规定多是在地方层面的横向规定，缺少“国家-省市-县乡-特殊地区”这样成体系的纵向规制。

在权利义务的横向划分上，也没有考虑到对土地沙化特别严重地区进行区别对待。

法律要解决的核心问题就是权利义务的分配，环境保护法律因为主要以义务规定为主，这种分配设计合理与否就显得尤为重要。

不管是为了实施以保护环境为目的的国际公约，还是为了履行对人类环境权或对国际条约的义务而建立国内立法，都应当致力于解决环境义务的分担和履行问题
沙法》不妨向《沙漠化公约》吸取经验。

《沙漠化公约》的第二部分“总则”中规定了三类义务，即所有缔约方的一般义务、受影响国家缔约方的义务和发达国家缔约方的义务，还特别规定了非洲“应优先考虑”的优先地位
沙治沙法》可以效仿此种立法方式，在现有基础上将防沙权利义务
体系进行从上到下系统性且有区别的进一步细分，确定国家、各省市、各县乡乃至各单位和个人的具体权利义务。

目前，除了国家有纲领性的《防沙治沙法》以外，只有甘肃、陕西等少数几个省制定
定，可以细分并区别防沙治沙权利义务为国家层面上的一般义务、土地沙化严重省市的特殊义务、其它省市的扶助义务及共同治理义务、荒漠化严重的县乡的优先地位及特殊义务，以及具体治沙机构的义务等等。

这样层层确定并区别规定权利义务，有利于各级机关协调性的增强、有效率地进行工作安排、避免重复或者出现漏洞；也有助于真正做到“统一规划，因地制宜，分步实施，坚持区域防治与重点防治相结合”的原则
四、参与机制——政府主导与群众决策
在预防和治理土地沙漠化的事业中，群众的参与无疑意义重大。

公众参与原则作为环境法的一项基本原则，包括环境知情权、环境决策参与权、环境监督权和司法救济权核心环节。

《防沙治沙法》中对群众参与给予了规定，如第24条：国家鼓励单位和个人在自愿的前提下，捐资或者以其他形式开展公益性的治沙活动。

但通览全法，可以明显看出《防沙治沙法》的基调是“政府主导、群众参与”，是一种“自上而下”的法制模式，强调中央整体控制和政府在环境保护中的主导作用
下，政府处于明显的优势和主动地位，公民虽然拥有某些表达和参与的权利，但仍缺乏表达自我利益需求的机会和途径，尤其因为决
策环节的权利缺失，使其往往是被动的接受法律、政策的确定。

总的来说，就是政府是政策制定中公民参与的发起者，公民参与模式和选择途径也都是由政府来决定的。

正如缺少罢免权的选举权不是真正的选举权，缺少决策权的“参与”也并不能称其为真正的参与。

目前《防沙治沙法》中的规定并不能真正唤起民众参与治沙防沙的热情。

在群众参与这一点上，《沙漠化公约》的规定显然更全面也更彻底。

这首先是因为公约采取了一种“自下而上”的立法模式。

一般来说，国际环境条约都是首先确定一个全球性行动目标，而后根据缔约方的责任和义务等分配具有法律约束力的行动指标，即所谓“框架条约-议定书”模式约》反其道而行之，允许各缔约方根据各自的国情和发展优先自主决定其参与防治沙漠
化的战略方针和具体措施，而后采取承诺的方式自我确定并提交“国家行动方案”，以供交流和审查之用。

在这种“自下而上”政策的引导下，对各国的强制性约束弱化，而激励机制和群众参与的作用得到了更多的强调。

如《公约》第10条第2款（f）项：设法在地方、国家和区域各级让非政府组织和当地男女群众，特别是资源的使用者，包括农民和牧民及他们的代表组织，有效参与国家行动方案的政策规划、决策、实施和审查。

在公约附件二（亚洲地区执行附件）中，还特别强调了受影响国家缔约方在拟定国家行动方案时应“特别重视第10条第2款（f）项”
的群众参与是一种囊括了决策、实施和审查各个阶段的全面而充分
的参与，比较之下，《防沙治沙法》第31条中“沙化土地所在地区的地方各级人民政府，可以组织当地农村集体经济组织及其成员在自愿的前提下，对已经沙化的土地进行集中治理”的规定则显得无力的多。

五、支持和保障措施——资金机制和激励机制
预防和治理土地沙漠化是一项巨大而持久的工程，必须有充足、稳定的资金来源加以支持，因此也必须要有一套实用、有效率的资金机制予以保证，否则一切都会是纸上谈兵的空谈。

对此，《防沙治沙法》在第5章“保障措施”中有相关规定，要求各级政府在财政预算中安排防沙治沙资金项目，在安排扶贫、农业、水利等其他项目时注意根据情况设立防沙治沙子项目，给予从事防沙治沙活动的单位和个人以资金补助、财政贴息、税费减免等形式的政策优惠，对防沙治沙方面的科学研究与技术推广给予资金补助、税费减免等优惠政策；并且规定任何单位和个人都不得截留、挪用防沙治沙资金，审计机关应当依法对资金使用情况进行审计监督。

由此可见，我国防沙治沙资金机制基本是单一的政府拨款并监督的模式，是政府提供资金而不是由政府协调的“多种来源的融资办法、机制和安排以及评估”
有参与性和激励性。

在这一方面，《沙漠化公约》的一些规范很值得我们借鉴，如：“酌情便利建立各种机制，如国家防治沙漠化基金，包括非政府组织参与的基金”
和保证个团体在地方一级获得资金等方面，也应利用参与，包括非
法》第三条规定了防沙治沙工作应当遵循的七项原则，从最后两项可以看出，国家希望并鼓励社会企事业单位、各个社会团体组织（即非政府组织）和个人参与到荒漠化的防治工作中，并承诺保障参与防沙治沙工作的组织、团体和个人的合法权益；第八条还规定对于在防沙治沙工作中做出显著成绩的单位和个人及做出突出贡献者，由人民政府给予表彰和奖励。

但在现实中，由于防沙治沙民间参与活力的缺失，即使有民间团体或者个人符合上述原则性规定的条件，规定的保障和奖励也很少真正落实，这样的现状严重打击了治理者的积极性和热情，也使得《防沙治沙法》中的上述规范流于形式。

（作者：中国海洋大学法政学院2010级研究生，研究方向：国际环境法）
注释：
.2006中国能源发展报告.社会科学文献出版社，2006年，第459页.
.
.防治土地荒漠化的资源法律问题及其对策--以甘肃省石羊河流域为例.法学评论.2004年第1期.
.我国荒漠化防治立法的缺陷及其应对--以土地
利用规制为视角.农业环境与发展.2009年第1期.
.环境权论--人权发展历史分期的视角.中国社会科学.2004年第4期.
.公约.第4、5、6、7条。

.我国土地荒漠化的基本法律问题研究.科协论
坛.2007年第4期（下）.豖参见.防沙治沙法.第三条（一）.豗周珂主编.环境与资源保护法（第二版）.中国人民大学出版社，2010年，第43页.
.中国防治荒漠化的法律应对——来自unccd的启示.重庆大学学报（社会科学版）.2010年第16卷第5期.
.国际环境法.中国法制出版社，2006年，第4页.
.公约.附件二第3条第2款.
.公约.第21条第1款（b）.
.公约.第21条第1款（d）.
.公约.第21条第3款.。