量刑建议的实践困境与解决路径

量刑建议的实践困境与解决路径

关键词: 量刑建议/实践困境/路径

内容提要: 由一些基层检察院试行的量刑建议制度，虽经十余年的探索与尝试，仍未能全面推广开来。当检察院与法院在量刑问题上有争议时，出现了难以协调好法官自由裁量权和检察院求刑权的局面是该项制度面临的实践困境之一。检察机关引入量刑建议制度的初衷是通过自身合理参与刑罚裁量的行为来制约法官的自由裁量权。摆脱困境的路径之一是对量刑建议权重新认识。量刑建议权并非专属于检察机关。检察机关的量刑建议是诉讼请求而非法律监督。终极选择应是建立单独的量刑程序。

近年来，量刑规范化成了我国刑事司法改革的一个热门话题。一些基层检察院开始尝试在法庭上发表“量刑建议”，法院尝试“量刑答辩”，出台《规范量刑指导意见》、《量刑指导规则》，一些地区的法院在审判中实行电脑量刑，这些都是司法实务界在量刑规范化问题上的探索成果。许霆案中，前后两次量刑的巨大差异，①引起了社会民众对限制法官自由裁量权、实现罪刑均衡问题的关注。履行法律监督职能的检察机关，如何在量刑规范化的司法改革进程中，积极参与刑罚裁量，有效制约法官的自由裁量权是一个值得研究的问题，本文对此略作探讨。

一、量刑建议的实践困境

我国现行法律对量刑建议并未作出明确规定。1996年刑事诉讼法修改后，随着庭审制度改革的深入，部分基层检察院开始尝试量刑建议

改革。1999年8月北京市东城区人民检察院率先试行“公诉人当庭发表量刑建议”，并在2000年初确定为公诉改革的课题之一。在试行中，公诉人主要在发表公诉意见时提出量刑建议，并与被告人及其辩护人就量刑意见展开辩论。此后，全国各地的检察机关陆续开展了量刑建议改革试点。经过十年的探索与实践，取得了一定的成效，“完善了公诉权、扩展了辩护权、制约了（法官的）自由裁量权，可以促进司法公正，提高司法效率”。②但是，这场由实务界率先发起的改革尝试，始终没有上升为法律规范或者由最高人民检察院作出统一规定。导致量刑建议制度虽经较长时间的试点仍未能全面推广的原因有两点。一是截至目前，我国未制定出全国统一的量刑规范或量刑指南，检察机关提出的量刑建议都是一些事实清楚、情节简单、刑罚容易确定的案件，而大量的重大、复杂、疑难案件却没有提出具体的量刑建议。限于客观现状，检察机关本身无法在所有的公诉案件中履行量刑建议的职能，导致了量刑建议未能常态化。二是在拿来西方“量刑建议”这一概念后，检察机关就直接在既有诉讼模式中添加上这一环节，当法院与检察院在量刑问题上有争议时，出现了难以协调好法官自由裁量权和检察院求刑权关系的局面。如果庭审中量刑的依据和证据发生变化，或者量刑建议不被法官采纳，公诉人就会觉得很“丢面子”，作为法律监督机关的检察院容易陷入尴尬境地；部分法官认为量刑建议有越俎代庖之嫌，检察官的量刑建议，既是诉讼请求，又是量刑监督，无形之中干涉了法官的自由裁量权。

制定统一的量刑规范或量刑指南是一个世界性难题，需要多年的实践

探索与实证分析。但在探索量刑规范化的道路上，我们可以通过对量刑建议制度本身进行深入研究，构建合适的机制与程序，制定检察机关合理参与刑罚裁量的量刑建议模式，达到既表达检察机关的诉讼主张，又不干涉法官的自由裁量权的目的。

二、量刑建议权并非专属于检察机关

何谓量刑建议？目前，我国理论界关于量刑建议的观点有：(1)量刑建议是指检察机关就被告人应当判决的具体刑罚向审判机关提出的意见。③(2)量刑建议是指公诉人代表检察机关出庭支持公诉活动中，就被告人应当判处的具体刑罚，包括刑种、刑期、罚金数额、执行办法等，向法院提出的具体要求。④(3)量刑建议是检察机关在公诉过程中，根据犯罪的事实和情节，对具体案件的刑罚适用提出公诉方意见的一种诉讼活动。⑤从字面上来看，量刑建议确实是一种“建议”，是向审判机关提出的一种意见、要求。同时，量刑建议是发生在诉讼程序中，它是诉讼程序中的一项活动。因此，综合上述观点，量刑建议是指检察机关在公诉活动中就被告人的具体刑罚的适用提出具体意见的诉讼活动。

我国法律未对量刑建议权作出明文规定。从我国司法实践来看，我国量刑建议的改革最初来自检察机关，目前量刑建议的主体也仅限于部分试点的基层检察院，认为量刑建议是指检察机关在公诉活动中就被告人的具体刑罚的适用提出具体意见的诉讼活动的观点似乎与实践是一致的。但是，在对其他国家检察机关行使量刑建议的实践概况进行了解，以及对量刑建议“权”的性质进行深入辨析后，我们认为，量

刑建议权并非专属于检察机关。量刑建议，是就被告人具体刑罚的适用提出具体意见的一种司法请求。刑事诉讼最大的独特性是特定的国家机关取代被害人充当诉讼的控方，被害人的大部分权利由检察机关来行使。控方的特定性并不意味着请求权的独占性。

量刑建议权中的“权”究竟是权力还是权利？如果把“量刑建议权”中时“权”看成是权力，由于权力的主体只能是国家机关，被告方不是国家机关，主体不适格当然是不能享有国家权力的。因此，此时量刑建议权专属于检察机关。但是，强制力和决定力是权力的最主要特征。由于量刑建议对法院的审判结果不具有决定性作用，至多只有参考作用；量刑建议权对审判的结果不具有决定力和强制力，不符合权力具有使相对方强制服从的特征，因而，不能把量刑建议权归入“权力”的范畴。

既然不能把量刑建议权归入“权力”的范畴，其只能属“权利”。作为“权利”的量刑建议权，不仅检察机关可以享有而且被告人及其辩护人也可以享有。从权利的角度理解量刑建议权，是有关当事人对刑罚后果的承受人应负何种刑种和刑度向法庭提出自己的看法。刑事诉讼就是检察机关指控犯罪证明犯罪请求法院惩罚犯罪人，被告人及其辩护人否定犯罪认为自己不应该被判处刑罚，以及认为自己不应该被判处重的刑罚只应该被判处轻的刑罚，向法庭提出建议的互动过程。控辩双方在向法庭陈述各自理由时势必会涉及对量刑的看法，而这种看法的本质就是一种量刑建议的权利，并且这种权利是受到我国宪法和刑事诉讼法明确规定和保护的。我国《刑事诉讼法》第一百四十一

条规定：人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。“依法追究刑事责任”就包括公诉机关向法庭提出的量刑建议，至于是否对被告人判处刑罚，处以何种刑罚那就是法院的事了。《刑事诉讼法》第一百八十条规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人有上诉权。所谓上诉，就意味他们对一审定罪量刑不服，要向二审法院提出新的诉讼主张，新的诉讼主张可以包括对法院已判的刑罚的不服。因此，上诉权也蕴含有被告人、自诉人拥有量刑建议的权利。

世界各国在立法规定和司法实践中，量刑建议的主体各不相同，这一事实也证明了量刑建议的主体并非专属于检察机关。在美国量刑听证程序中，检察官和辩护律师都拥有量刑建议权，法官还会听取被害人关于本案的意见，包括量刑方面的意见，在此基础上，法官就被告人的刑罚作出裁决。⑥美国的量刑建议有三种情况：一种情况是由检察官提出；另一种情况是由缓刑执行官提出；第三种情况是由辩护方提出。⑦英国也存在量刑建议制度，只是其量刑建议的主体不是检察官，而是其他主体，并呈现主体的多样性。主要有以下几种情形：一是治安法院的书记官的量刑建议；二是监外执行官员等提出的量刑建议；三是量刑指导委员会提出的量刑建议。此外，虽然在英国的普通程序中，检察官不享有量刑建议权，但在简易程序中，检察官行使量刑建议权是合法的，而且是必须的。在苏格兰的简易程序中，“不实行陪审制，而由法官独任审判，定罪由法官作出，量刑判决必须在检察官有此要求时才能作出”。⑧德国的量刑建议制度既存在于普通程序之中，