烟草零售许可证办理如何应对非独立于住所的经营场所

如何应对非独立于住所的经营场所

摘要：市场检查、案件侦办过程中经常出现经举报或者专卖内管、营销部门反馈，锁定某一卷烟零售户门店内存放违规卷烟，但由于经营场所和住所混同，专卖执法人员检查经营场所时，商户以行政执法人员，无权进入公民住宅搜查为由，拒绝配合相关行政检查。检查往往被迫停止。那么非独立于住所的经营场所检查难的原因是什么？非独立于住所的经营场所检查受阻的影响、后果有哪些？行政检查与刑事搜查的区别在哪里？非独立于住所的经营场所分类以及检查过程中针对每种类型的应对措施是什么？本文根据相关法律结合实践经验，拟对上

述问题作初步探索。

关键词：住所经营场所混同抗拒检查搜查非法入侵住宅

一、出现非独立于住所的经营场所以及对于非独立于住所经营场所检查难的原因

（一）住所和经营场所概念

1.住所是指为使法律关系集中于一处而确定的自然人或法人的地址，是公民生活和进行民事活动的主要基地或中心场所。《宪法》第三十九条：中华人民共和国公民住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法入侵公民住宅。《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“私人住所”指与外界相对隔离的场所。《刑法》第二百四十五条：非法搜查他人住宅或者非法侵入他人住宅的处三年以下有期徒刑或者拘役。

2.经营场所指企业法人主要业务活动、经营活动的处所。众所周知，零售户开店需要固定的、相对独立的经营场所。所谓相独立，从概念上应当是经营场所自成一体，不与其他场所有直接联系。《个体工商户登记管理办法》第六条规定个体工商户的登记事项包括经营范围和经营场所。第十条规定经营场所，是指个体工商户营业所在地的详细地址。个体工商户经登记机关登记的经营场所只能为一处。第三十五条规定个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款;情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二章第九条规定取得烟草专卖零售许可证，应当有固定的经营场所。《烟草专卖许可证管理办法》第二章第十四条申请烟草专卖零售许可证，应当与住所相独立的固定经营场所。《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》第三章第十四条申请新办零售类许可证，应当有房屋权属证明或房屋租赁协议。从以上法律法规得知，烟草专卖零售户的经营场所应当具有以下要素：固定的，与住所相独立的，有合法使用权的，使用性质是经营的。

现实中，零售户固定的经营场所不可能是“一张图纸”、统一模式，可谓“远近高低各不同”。许多经营场所与住所没有完全独立，要么是经营场所和住所混为一体；要么有侧门、通道、楼梯与住所相连接。

（二）从商户自身剖析住所和经营场所混同以及抗拒检查的原因

对于零售户来讲，客观上有以下原因：1.不具备固定的经营场所，固定的经营场所是相对于临时的不固定的场所而言，比如，零售户利用流动的摊位，集市，展销会等去销售零散的卷烟，晚上就把散烟放在自己的住所。这种就从一开始就是无证经营，他就无法通过工商部门的审批，更无法申请烟草专卖零售许可证。

2.利用住宅居改非，后期混同。烟草零售的经营场所的使用性质必须具有经营用房的性质。房屋是否具有经营性质，根据法律规定应当由房产规划行政管理机关来认定。这里具有两类情况：一是规划新建时已确定房产的使用性质；这种认定相对简单只需凭行政主管机关核发的产权凭证即可确认。二是通过申请改变原来房产的使用性质，这种情况相对复杂。1申请改变住宅使用性质须符合下列条件：（1）沿街底层住宅；（2）符合城市规划要求；（3）符合房屋使用安全；（4）不造成居住使用困难；（5）不影响相邻房屋使用；（6）不影响文物和优秀近代建筑保护；（7）相邻业主、使用人以及业主委员会的书面同意证明。（8）变住宅使用性质的，需要已征得出租人书面同意的证明。2许多卷烟零售户特别是农村卷烟零售户基本上都是原来的住宅类房子经过居改非后在经营，也就是基本上都是利用原来的住所开店，如有的农村卷烟零售户只有一间住房，他们申请烟草专卖许可证时将这件住房当做独立的经营场所来申请，通过审核后，渐渐又将营场所和住所混用了。

3.程序繁杂的原因，住宅申请登记为经营场所的，第一不能违反相关法律法规和政策等规定。第二充分尊重利害关系业主的意见，实行一票否决制，一旦有一个利害关系人不同意其改变住房用途，相对人便不能改变住房用途。有些省份还要求提交规划、国土、卫生、环保、消防等行政主管部门审批文件。3所以对于这种“住宅商用”的经营户来说，要想顺利取得各个行政部门的审批文件，符合各个审批的要求，着实，要等些时日。但一般“住宅商用”的经营户都是小本经营，他们宁愿选择无执照非法经营也不愿意花钱花时间整改房屋而让其符合各个行政部门的审批要求，然后等待各个行政部门审批，最后取得营业执照正常营业。

主观上有以下原因：1.零售户自身抵触设立独立的经营场所，他觉得我是小本经营，我就在住宅门口放个小柜台卖几盒散烟增加点收入怎样？我赚那一点钱，再去搞个独立的经营场所划不来。2.投机心理，前期审核时按照要求给出了独立的经营场所，取得了工营业执照和烟草专卖零售许可证，之后，为了隐匿或者转移违法违规卷烟，在烟草专卖执法人员的正常检查时找借口，故意将经营场所当做住所来用。

（三）从专卖执法人员自身剖析住所和经营场所混同检查难的原因

对烟草专卖工作人员来说，客观上确实没有法律赋予的搜查权利。这里不再赘述。主观原因有以下几个方面：1.源头审核不力，被卷烟零售户提供虚假材料蒙混过关。《个体工商户登记管理办法》第三十五条规定个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款;情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照。《烟草专卖许可证管理办法》第六十一条规定烟

1论法人的住所制度及其在国际民商事案件中的适用[J]. 颜林. 中共南京市委党校南京市行政学院学报. 2007(05)

2金俭著.中国住宅法研究[M].北京：法律出版社，2004.

3周友军.我国物权请求权制度的解释论[J].社会科学研究，2008（03）