公司设立及后续资本运营相关问题

公司设立、新三板挂牌条件及国企资本运作相关问题一、关于设立公司组织形式的选择问题我们对公司设立的两种形式，即有限责任公司与股份有限公司的优缺点进行了对比分析（详见下表及附表一：有限责任公司与股份有限公司对比），纵观对比情况，我们认为采用有限责任公司的形式更适合初创型企业的设立。

一方面公司创立股东较少适合该形式，有限责任公司要求50人以下，而股份有限公司为2-200；另一方面，有限责任公司设立程序简单，不像股份有限公司需要确立设立方式（发起或者募集），召开创立大会等；再一方面，有限责任公司未来运营决策流程简单，注重人合资合的管理，该形式下，股东大会、董事会等议事规则相对简化；最后，公司在股改前存在纠错的机会，比如财务问题、业务问题、法律问题、股份代持事项等。

二、公司股权结构及融资安排（一）公司股权结构设计1.关键数字：“2/3”以上和“1/2”以上根据《公司法》的规定，有限责任公司“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

”有限责任公司的股东向“股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

”当公司创始大股东持股60%，其他股东持股40%。

这样的创始股权结构，在双方不产生争议或冲突时，是没有太大的问题，表面上看，大股东持股比例高，很多事情大股东应该就可以拍板确定。

但是，当涉及到“增加或者减少注册资本”、“股权转让融资”等事项时，这样的股权结构很可能因两个股东意见不一致，导致无法顺利推进。

简单说，持股比例越高越好。

但是，最安全的应该是第一大股东直接或间接控制的比例要高于66.67%。

这样不论对于增资、减资还是融资，都可以确保第一大股东主导节奏和进度。

在涉及引入投资人，稀释创始股东股权时，谁先套现减磅，也会成为一个现实问题。

在创始股东仅两个股东时，如果有股东要对外转让股权融资套现，一旦另一股东反对，则股权对外转让就会有“障碍”。

当然，对于股权对外转让，《公司法》还有其他规定，“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

”所以，在股东人数设置上也要有所考量。

对于第一大股东的有利的一些决议或决策，通常需要剩余股东过半数同意，因此，在股东人数设置上，创始人也需要确保早期股东人数中，除自己外，还需要确保剩余股东中，与自己相关的人数及比例要大于一半。

2.投资控制方式股权控制是最直接的方式，走资本市场的情况下，融资被稀释，还有其他控制方式，比如：(1)投票权委托的模式(2)一致行动人协议(3)有限合伙（LP）(4)AB股计划：缺点是大陆和香港不承认，一般的早期公司很难谈。

3.股份代持目前，上市公司不允许存在股权代持，其控股股东需要披露到自然人。

中国证监会2006年发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》（32号令）规定，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。

“股权清晰”成为证监会禁止上市公司股权代持的依据。

如果隐瞒股权代持情况，可能造成不利的法律后果。

目前的解决途径为通过设立有限合伙企业持有拟上市公司股份可以有效的解决股份代持问题。

博雅生物（SZ.300294）是第一家高管通过有限合伙持有拟上市公司股份且过会的企业。

（二）公司融资安排1.国有股份转让根据《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委、财政部令第3号）第12条规定，转让所出资企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资，并委托社会中介机构开展相关业务。

根据3号令第二十五条的规定，国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。

其中，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。

根据3号令第二十六条的规定，国有资产监督管理机构所出资企业决定其子企业的国有产权转让。

其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。

其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。

根据3号令第二十七条的规定，转让企业国有产权涉及上市公司国有股性质变化或者实际控制权转移的，应当同时遵守国家法律、行政法规和相关监管部门的规定。

306号文第六条要求各级财政部门认真做好有关企业国有产权转让的监督检查以及标的企业财政政策清理等工作，在按照上述3号令第二十六条规定审核企业国有产权转让时，重点审核涉及3号令第二十八条、第二十九条规定的事项（即决定或者批准企业国有产权转让行为时应当审查的书面文件，包括国有产权转让方案）是否符合国家有关企业财务管理的政策规定。

根据268号文第二条，3号令第二十六条所指的“重要子企业的重大国有产权转让事项”，中央企业按国务院国资委印发的《关于贯彻落实〈国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知〉的通知》（国资发改革[2004]4号）的相关规定办理，暂由中央企业确定其转让行为报国务院国资委批准或自行决定；地方企业暂由地方国资监管机构按照有关规定，结合各地实际明确相应的管理要求。

2.增资扩股在实务工作中，非上市国有企业公开增资扩股工作是一个较为复杂的问题，为规避法律风险，其中若干问题值得我们研究、重视，并遵照国家有关政策、法律法规开展有关工作。

（1）国有企业增资扩股的定性企业增资扩股，是指企业为扩大经营规模,拓展业务,提高资信程度,依法增加注册资本金的行为。

对于有限责任公司来说，增资扩股一般指企业增加注册资本，增加的部分由新股东认购或新股东与老股东共同认购。

对于股份有限公司来说，增资扩股指企业向社会募集股份、发行股票、新股东投资入股或原股东增加投资扩大股权,从而增加企业的资本金。

《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会<关于规范国有企业改制工作的意见>》（国办发〔2003〕96号，以下简称96号文件）规定：国有企业改制,包括转让国有控股、参股企业国有股权或者通过增资扩股来提高非国有股的比例等。

由此可见，增资扩股是企业改制的一种形式。

因此，国有企业公开增资扩股应当遵守96号文件，以及《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发[2005]60号，以下简称60号文件）等规定。

（2）国有企业增资扩股的基本程序国有企业公开增资扩股应当遵循严格的程序。

其基本程序主要包括以下几个方面：a.股东会对增资扩股作出书面决议；b.董事会制定增资扩股方案；c.股东会或董事会对增资扩股方案作出决议；在股东会或股东大会作出决定过程中，国资委作为出资人应当委派股东代表行使表决权。

如果增资幅度过大，使得非国有股份超过总份额的50%，则可能会涉及国有企业改制问题。

d.履行审批程序；e.公司就增资扩股事宜向上集团公司及上级国资委申报批准。

f.资产评估、审计；由其产权持有单位委托具有相应资质的资产评估机构进行评估。

评估报告按规定程序予以核准或备案；g.谈判磋商、签订增资扩股合同；h.缴纳出资；i.验资；j.召开股东会增选董事、监事、修改章程，改组管理层；k.工商变更登记。

三、有限责任公司股改股份制公司的要求及程序（一）有限公司改组为股份公司的条件有限责任公司整体变更为股份有限公司是指在股权结构、主营业务和资产等方面维持同一公司主体，将有限责任公司整体以组织形式变更的方式改制为股份有限公司，并将公司经审计的净资产额相应折合有股份有限公司的股份总额。

整体变更完成后，仅仅是公司组织形式不同，而企业仍然是同一个持续经营的会计主体。

根据我国公司法、证券法、和中国证监会颁布的规范性文件的规定，设立股份有限公司应具备以下条件：1.发起人符合法定人数;2.有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额;3.股份发行、筹办事项符合法律规定;4.发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过;5.有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构;6.有公司住所。

7.折合的实收股本总额不高于公司净资产额。

（二）有限公司改制为股份公司的时机选择1.有限公司遗留问题处理完毕如果股改是为发行上市做准备的，建议将前期尽调发现的相关问题处置完毕后再进行股改；2.关于股改税负最轻的时点问题在有限公司基本盈利，净资产稍高于注册资本时实施股改，这样公司留存收益、资本公积金都少，自然人股东缴税负担轻。

当然，设立公司时直接设立为股份有限公司更好，不仅避免了本文所列的税负困扰，连股改这一程序都不用走了。

对于资本(或股本)溢价发行收入所形成的资本公积金，转增股本时自然人股东不用缴纳个人所得税；对于盈余公积(法定公积金和任意公积金)转增股本的情况，自然人股东需要缴纳个人所得税；以净资产中的未分配利润转增股本的视同为利润分配行为，因而自然人股东亦需缴纳个人所得税。

3.公司最好在股改完成后引入PEPE投资基本上都是溢价投资，每股价格高于1元的部分形成资本公积，若公司在有限公司组织形式下引入PE投资，溢价产生的资本公积金转增股份有限公司股本或资本公积时公司原股东应按增值部分的20%缴纳个人所得税。

（财税[2015]116号有关规定)由此可见，建议企业不要盲目股改，待把所有问题都解决好后（理顺股权、高管激励、同业竞争、资金占用等），再行股改，因为股改到申报材料过程是可以很短的，当然，如果企业已经很规范了，也是可以提前股改的，因为股改时间越早，留存收益就越少，这样可以少缴纳折股时产生的个人所得税。

（三）有限公司改制为股份公司的具体操作步骤1.制定改制方案，签署发起人协议和章程草案改制方案涉及以下几个方面问题需要达成一致：首先，股份公司注册资本的数额。

应由各发起人共同商定净资产折股比例，确定注册资本的数额。

其次，各发起人的持股比例。

原则上按照各发起人在原公司中的股权比例来确定，如有调整应在此阶段商定。

签署发起人协议、公司章程草案。

此外，公司改制中还应形成如下改制文件和文本：股东会关于公司改制的决议、改制申请书、改制可行性研究报告、发起人框架协议、公司章程及企业改制总体设计方案等。

2.申请并办理设立报批手续改制公司涉及国有资产投入的，要对公司改制后国有股的设置问题向国有资产管理部门申请批准相关股权设置的文件(应该需上报国资公司，此股权设置的批复文件需要记载国有股权的比例及改制情况等)，对国有资产作价及相应持股进行审批。

通常在申报国有股权设置申请书的同时，还要求公司律师就国有股权设置出具法律意见书；涉及国有土地出资还应由国有土地管理部门出具国有土地处置方案批复。

3.认缴及招募股份如以发起设立股份有限公司的，发起人书面认足公司章程规定的其认缴的股份；一次缴纳的，应当缴纳全部出资；分期缴纳的应当缴纳首期出资。