国际投资相关知识产权及其争端解决

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二、国际投资相关知识产权的争端解决: 典型案例及其比较
类似上述“利来公司诉加拿大案”因知识产 权引起的国际投资争端,可同时作为国际投资相 关 或 国 际 贸 易 相 关 知 识 产 权 的 争 端,并 依 据 完 全 不 同 的 条 约,通 过 相 应 国 际 裁 判 机 制 解 决。比 如,澳大利亚 2011 年颁布实施的《烟草平装法》 (Tobacco Plain Packaging Act of 2011)引起国际投 资与贸易相关知识产权争端,先后通过常设仲裁 法院(PCA)22和 WTO 解决 。 23
这种学说完全是新的、专横的且歧视性地针对制 药公司及其产品,由此作出的判决违反《北美自由 贸易协定》(NAFTA)下加拿大应履行的保护专利 义务,导致该公司在加拿大的投资被“非法征收” (unlawful expropriation)。⑲ 该 案 仲 裁 庭 对 作 为 投 资的涉案专利本身,鉴于当事方对此没有任何异 议,故未作具体分析,但仲裁庭认为,利来公司未 证明在其专利授予后,2005 年前后加拿大专利法 关于实用性标准发生了“戏剧性变化”(dramatical transformation),因而并未损害其合法期望,驳回 其诉求。⑳尽管此案是 ICSID 已审理数以百起仲裁 案中少数涉及知识产权的国际投资争端案件之一,21 但是,该案表明知识产权可作为投资;国际投资相 关知识产权争端亦可通过 ICSID 等 ISDS 仲裁机制 解决。
⑧ 姚梅镇: 《国际投资法》,武汉大学出版社 2011 年版,第 105 页。 ⑨ 参见姚梅镇主编: 《比较投资法》,武汉大学出版社 1993 年版,第 657 页。 ⑩ 《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》(1983 年 9 月 20 日国务院发布,2014 年 2 月 19 日第五次修订),根据《国 务院关于修改部分行政法规的决定》(国务院令第 709 号),2019 年 3 月 2 日,已删除该条款。 ⑪ 转引汤宗舜: 《专利法教程》,法律出版社 1996 年版,第 7 页。 ⑫ 转引 Robert A. Choate, etc., Patent Law including trade secrets-copyrights-trademarks, third edition, West Publishing Co., 1987, p.799 ⑬ 参见张乃根: 《国际贸易的知识产权法》,复旦大学出版社 2007 年版,第 102~103 页。 ⑭ 中文本来源:商务部条法司“双边投资保护协定”:/article/h/,2019 年 9 月 25 日访问。
比如,2017 年 ICSID 裁决的“利来公司诉加拿 大案”涉及作为投资的药品专利。利来公司诉称加 拿大法院先后于 2010 年、2011 年以该公司两项 药品专利不符合加拿大专利法要求的实用性为由 判决该专利无效,其判决理由是 2005 年前后产生 的“许诺实用学说”(promise utility doctrine),而
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国际投资相关知识产权及其争端解决
约机制,国际投资相关知识产权的保护及其争端 解决仍主要依靠双边投资协定(BITs)机制。
(一)作为国际投资的知识产权 作为无形资产的知识产权是私人投资的重要 组成部分。“大多数投资者认同技术与创新不仅已 经改变商业的运行,而且代替了其赖以生存的基 础。”⑦在愈加重视知识产权的 21 世纪,对于商业 运行而言,无形资产的价值往往超过了有形资产。 现代知识产权制度源起于欧美地区,发达国家至 今仍是知识产权的主要话语者。发展中国家吸收外 国直接投资,很重要的动机之一在于获得其作为 无形资产的先进技术及其知识产权。《中外合资企 业法》第 5 条规定:“合营企业各方可以现金、实物、 工业产权等进行投资。外国合营者作为投资的技术 和设备,必须确实是适合我国需要的先进技术和 设备。”该规定 40 年来一直未变。 国 际 投 资 相 关 知 识 产 权 属 于 投 资 范 畴。“ 外 资法上的资本构成,一般除包括现金、设备、机器、 土地、厂房、交通运输工具等有形资产外,还包括 专利权、商标、技术资料、专有技术、劳务等无形资 产。”⑧将具有知识产权的技术作为投资或投资的 一部分,是外国投资者在东道国投资兴办企业的 通常做法之一。⑨正是在国际投资范畴下,《中外合 资企业法实施条例》第 43 条第 4 款规定:合营企 业的“技术转让协议期满后,技术输入方有权继续 使用该项技术”。⑩此类技术转让协议是转让者与 受让者(合资经营企业)双方就技术转让有关的权 利与义务表示意思一致的主要法律文件,对双方 均有拘束力。合资经营企业的性质决定了作为技术 转让的受让者,该企业作为中外合资经营的主体, 即在中国境内设立的中国法人,是该受让技术的
2020 年第 1 期
法治研究
国际投资相关知识产权及其争端解决
张乃根 *
摘 要:《外商投资法》是我国扩大开放新局面下具有里程碑意义的涉外经济基本立法。作为 投资的知识产权属于外商投资范畴。本文研究的典型案例表明:国际投资相关知识产权的保护所依 据的条约及其争端解决机制不同于国际贸易相关知识产权。美国诉告中国知识产权保护案混淆国 际贸易与国际投资相关知识产权,应予以辨析。《外商投资法》实施后可能引起的国际投资相关知 识产权保护及其争端解决问题,亟待进一步的深入研究。 关键词:国际投资 知识产权 争端解决
除了 BITs 对投资相关知识产权的国际保护, 通过“投资者与国家之间投资争端”(ISDS)的国 际仲裁,尤其经解决投资争端国际中心(ICSID)依 据《解决国家与他国国民间投资争端公约》(ICSID 公约)⑱和相关 BITs,也可获得一定保护。ICSID 公约第 25 条所规定的“投资”虽无任何界定,但 在仲裁实践中,依据相关 BITs 或包含投资保护款 项的区域贸易协定,可将知识产权纳入投资范畴。
共同受益者,而非仅仅是合资经营的中方。 尽管国际投资相关知识产权与国际贸易相关
知识产权,就知识产权本身而言是一样的,但是, 知识产权制度产生的初衷在于保护与贸易相关知 识产权。比如,现代专利法的发祥地——威尼斯于 1474 年颁布的专利法规定保护任何在该城制造的 新颖机械装置,“本城其他任何人在 10 年内没有 得到发明人的许可,不得制造与该装置相同或者 相似的产品”。⑪显然,这种专利权与产品的制造、 利用或销售有关。又比如,1710 年生效的英国《安 妮法》规定:授予作者和出版商“21 年印刷这类书 籍的独占权利与自由”。⑫作为商品的书籍成了版 权的载体。1883 年《保护工业产权巴黎公约》(《巴 黎公约》)规定保护专利、实用新型、工业品外观设 计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地 名称和制止不正当竞争。这些工业产权首先无不与 产品的市场销售有关。该公约在尊重知识产权保护 的地域性前提下,旨在通过国民待遇制度向缔约 国的工业产权持有人提供在授权或确权所在国的 相对平等的市场竞争条件。WTO《与贸易有关的 知识产权协定》(TRIPS)采纳了国际贸易中通行 的最惠国待遇,排除了诸如作者的道德权利此类 不可交易的权利,并限于保护国际贸易有关知识 产权,⑬不包括国际投资相关知识产权。
(二)国际投资相关知识产权保护及其争端解 决
如上所述,国际投资相关知识产权的保护以 BITs 为主。如《中国与瑞典关于双边保护投资的协 定》(1982 年 3 月 29 日)第 1 条第 4 款对投资的 界定就包括“版权、工业产权、工艺流程、商名和商 誉”。⑭《中国与德国关于促进和相互保护投资的协
⑦ From Ideas to Assets: Investing Wisely in Intellectual Property, Edited by Bruce Berman, New York: John Wiley & Son, Inc, 2002, p. xxv.
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定及议定书》(1983 年 10 月 7 日,2003 年 12 月 1 日) 第 1 条第 4 款:投资包括“知识产权,特别是著作 权、专利和工业设计、商标、商名、工艺流程、商业秘 密、专有技术和商誉”。⑮具有相同条款的 BITs,还 有《中国与法国关于相互鼓励和保护投资的协定》 (1984 年 5 月 30 日,2007 年 11 月 26 日)等。晚近 《中国与日韩关于促进、便利及保护投资的协定》 (2012 年 5 月 13 日)第 1 条第 6 款规定:投资包括 “知识产权,包括著作权及相关权利,专利权,以及 与实用新型、商标、工业设计、集成电路布图设计、 植物新品种、商号、产地标识、地理标识及未披露 信息相关的权利”。⑯类似相同条款的有《中国与加 拿大关于促进和相互保护投资的协定》(2012 年 9 月 9 日)第 1 条第 1 款第 9 项有关投资包括“知识 产权”及其第 1 条第 11 款的界定。⑰可见,作为国 际投资范畴的知识产权类别与 TRIPS 协定第 1 条 第 2 款限定的知识产权类别趋同。
注的是,《外商投资法》的通过跟美国挑起与中国 贸易摩擦的背景不无关系,而该摩擦的导火线涉 及国际投资相关知识产权,⑤由此引起的争端解决 亟待进一步的深入研究。⑥
一、国际投资相关知识产权:范畴、国际贸 易和争端解决
不同于国际贸易相关知识产权的保护及其争 端解决已被纳入世界贸易组织(WTO)的多边条
* 作者简介:张乃根,复旦大学特聘教授,中国国际法学会副会长,中国法学会世界贸易组织法研究会副会长。 ① 《中华人民共和国外商投资法》(2019 年 3 月 15 日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过,2020 年 1 月 1 日起实施)。 ② 《中华人民共和国中外合资经营企业法》(1979 年 7 月 1 日第五届全国人民代表大会第二次会议通过,2016 年 9 月 3 日第 三次修正)。 ③ 参见郑成思: 《知识产权与国际贸易》,人民出版社 1995 年版;张乃根: 《国际贸易的知识产权法》,复旦大学出版社 2007 年版; 张乃根: 《国际贸易相关知识产权法》,上海人民出版社 2016 年版;Carlos M. Correa, Trade related aspects of intellectual property rights: a commentary on the TRIPS Agreement, Oxford University Press, 2007. 国外还有大量以 TRIPS 协定为研究对象的论著,不予枚举。 ④ 参见张建邦: 《国际投资条约知识产权保护制度的现代转型研究》,载《中国法学》2013 年第 4 期;贾丽娜: 《国际“投资”定 义中的知识产权范畴探究》,载《私法》2018 年第 1 期。 ⑤ 2018 年 3 月以来,美国根据其《1974 年贸易法》第 301 节进行的“301 调查”结果,以所谓中国“盗窃”知识产权、强制技术 转让的无端指责为由,对进口自中国的 3000 亿美元商品加征 25% 关税。参见《关于中美经贸磋商的中方立场》(国务院 2019 年 6 月)。 ⑥ 参见张乃根: 《试析美欧诉中国技术转让案》,载《法治研究》2019 年第 1 期。
2019 年 3 月 15 日全国人大通过《外商投资法》①, 这是 40 年前我国改革开放之初制定《中外合资经 营企业法》②以来,我国涉外经济立法领域又一部 具有里程碑意义的外商投资基本法律。《外商投资 法》第 2 条虽未明文规定作为无形资产的知识产权 属于外商投资范畴,但该法第 2 条第 4 款作为“兜 底”款项规定“其他方式的投资”应包括此类投 资。与国际贸易相关知识产权的丰富研究相比,③国 际投资相关知识产权的法律问题研究较少,④有关 国际保护及其争端解决,更是鲜有人问津。值得关
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