论反对就业歧视立法

论反对就业歧视立法
内容摘要
我国是一个人口众多、劳动力资源十分丰富的发展中的国，其就问题既是一个非常棘手的经济问题，又是一个十分敏感的政治问题和极其重大的社会问题。

我国先后制定并颁布了调整和规范劳动法律关系的法律法规。

同时，还采取经济手段和必要的行政手段，使我国就业工作取得了可喜成绩。

然而，这与我国预设的充分就业目标仍相去甚远。

造成延缓、阻滞就业目标实现的因素是多方面的，其中长期以来普遍存在，却未受到足够重视而加以彻底解决的就业歧视问题，就是我国就业目标难以实现的重大障碍之一。

当前，我国就业歧视的主要表现：就业机会歧视；就业待遇歧视；就业安全保障歧视等等，如若不对这些问题加以控制与根治，长此以往必将造成就业率下降、失业率上升，充分就业目标难以实现，不利于人民生活水平的提高以及经济社会的繁荣稳定。

我们应借鉴国外相关法律法规，立足我国国情，以加快构建和完善我国就业立法。

提纲
一、就业歧视的定义 (3)
二、我国就业歧视的定义主要表现 (3)
三、我国就业歧视产生的原因及后果 (6)
1、我国女性劳动者就业歧视产生的主要原因 (7)
2、造成我国农村劳动者就业歧视的主要原因 (7)
3、对女性和农村劳动者的就业歧视所产生的不良影响 (8)
四、我国反就业歧视立法的现状、特点和不足 (8)
（一）我国反就业歧视立法的现状 (8)
（二）我国目前反就业歧视立法的主要特点 (9)
（三）我国目前反就业歧视立法的不足 (10)
五、制订专门的反就业歧视法 (11)
（一）制订专门的反就业歧视法 (11)
（二）《反就业歧视法》应包括的主要内容 (11)
六、我国建立与制定反就业歧视立法的重要意义 (12)
参考文献 (14)
论反对就业歧视立法
一、就业歧视的定义
所谓就业歧视，据国际劳工组织的定义，是指因种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或家庭出身所造成的任何区别、排斥和偏见，并由此产生剥夺、损害就业或就业机会均等的影响。

这里所讨论的就业歧视的内涵与国际劳动组织下的定义基本一致，它是指因种族、肤色、性别、民族、党派、年龄、国籍、户籍等不同而造成的对劳动者就业方面的剥夺或损害。

我国人口众多，由于劳动力源的丰富，许多用工单位在用工时选择面大，举凡性别､户籍､年龄､乙肝､相貌､身高､学历､属相等都可成为歧视的理由，不少人的就业平等权遭到侵犯。

就业歧视渐渐成为一个社会问题，受到了社会的广泛关注，反就业歧视立法的呼声也愈来愈高。

我国现有法律对于就业歧视的规定不够完善､缺乏可操作性，有必要制定专门的反就业歧视法予以完善。

二、我国就业歧视的主要表现
就业歧视本身也是一个世界性难题，它在不同国家或地区不同程度地存在着。

而对女性的就业歧视则是个世界性课题。

1、在中国，除了对妇女的性别型就业歧视外，因户籍不同而导致的就业歧视特别是对农村劳动者的就业歧视就业机会歧视。

具体表现为两方面：一方面，应招机会不均等。

从理论上来说，凡是具有劳动权利能力和行为能力的人，都应当有报名应招的平等机会，然而，在我国现实经济社会里，劳动者的应招权被限制和应招机会被剥夺、
排斥、损害的现象十分普遍。

户籍型（主要是农村户口劳动者）就业歧视和性别型（即女性劳动者）就业歧视。

不少用工单位在用工信息明文规定，“限本地户口或限男性”；在许多人看来，进城农村劳动者抢走了城镇市民的饭碗，甚至连一些政府部门也认为，农民进城工作造成城镇就业紧张局面。

这实际上是排斥农村劳动者公平竞争的就业机会，是典型的地方就业保护主义和户籍型就业歧视。

另一方面，招聘录用标准不平等。

因工作岗位、工作地点、工作环境等不同而制定不同录用标准是合理的也是必须的。

但对同一地点的相同工作环境、工作岗位因劳动者的性别、户籍等不同而随意提高录用标准，则是就业机会歧视的另一种表现形式。

2、就业待遇歧视。

这主要表现在两方面：一是非公正待遇，即指用人单位劳动者没有制定、实行最低工资标准；或者是对一部分人制定并实施最低工资标准，而对另一部分人则没有制定并实施最低工资标准或其基本报酬低于最低工资水准。

据1998年国际劳工组织的资料显示，美国、法国、荷兰、西班牙及葡萄牙等国都设有全国性的最低工资；在亚洲区，日本设有全国性及地区性混合式的最低工资。

我国《劳动法》第48条也规定，国家实行最低工资保障制度，最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

然而，在我国社会主义市场经济体制的逐步建立过程中，不少外商投资企业、私营企业仍然没有规定员工的最低工资标准。

二是同工不同酬，即指对从事同种工作、熟练程度相同的劳动者，在提供等量劳动之后，却因其性别、年龄、民族、种族、国籍、户籍等差异，用人单位支付不同报酬。

不同国家或地区，同工不同酬的具体表现及其严重程度不尽相同。

在我国有些用人单位，部分员工的工资不按协定的时间发放，拖欠、克扣工资的现象并不鲜见，有的企业一旦经营不善便不发工资。

尤其令人关注的是，加班加点报酬发放不按法律要求的情况严重，广东省的调查发现，近50％的外企员工不能合理领取加班加点费，在外企中方员工与外方员工同工不同酬的问题十分普遍。

上述两方面的就业待遇歧视，即使在我国公有制企业、事业单位以及党政机关，也不同程度地存在着，比较突出地表现为农民工的就业待遇方面。

不少单位始终把农民工当成临时工，既不与之签订劳动合同购买社会保险，同时保留随时解雇农民工的权利。

3、就业安全保障歧视。

从就业运行过程的安全保障来看，用人单位应当与劳动者签订劳动合同，为劳动者提供相对稳定的工作，不得随意解雇劳动者。

即便是合法解雇，用人单位也应当向被解雇的劳动者提供一定的经济补偿和收入保障。

然而，我国用人单位，与城乡新增劳动力、下岗失业人员、农村剩余劳动力签订有效劳动合同的情况并不完全普及，或者说，与之签订形式上的劳动合同，不利于农民工和下岗女职工的劳动合同的现象也不少见。

这就为用人单位随意解雇、辞退、开除劳动者大开方便之门，致使此类就业人员的就业安全系数非常小。

用人单位应为员工购买养老保险、医疗保险、失业保险类，它是世界各国政府采取的旨在保证就业安全的保障措施。

在我
国从用人单位的所有制性质看，国有企业、党政机关、事业单位的劳动保险最“保险” ；集体企业其次；很多民营企业则毫无劳动保险可言。

从劳动者户籍看，大多数城镇市民享有劳动就业保障，相反，大多数农村农民则无真正意义上的劳动就业保障。

但在2009年国家颁布《劳动合同法》后，用工单位为员工购买社会保险的意识有所增强。

此外还有学历、工作经验、履历、年龄与身高、健康歧视。

如许多用人单位在招聘时将本科以上学历，35岁作为一个界限，“35岁以下屡见不鲜地出现在大量招聘广告的限制性条件中。

求职者年龄在40岁、50岁上下的更是就业困难，形成了中国特有的“4050现象；不少单位都对身高有限制规定，如有的用人单位规定男性不低于一米七，女性不低于一米六等；健康歧视残疾人就业受到各种歧视自不必说，还有一些病毒携带人群也受到歧视。

如“ 乙肝歧视问题，已经引起全国一亿多乙肝病毒携带者的强烈反应。

其实，没有传染性的乙肝病毒感染者是可以就业的。

根据《全国病毒性肝炎防治方案》规定，乙肝病毒携带者除不能献血及从事直接入口的食品和保育员工作外，可以照常工作。

三、我国就业歧视产生的原因及后果
由上分析可见，就业歧视有若干种类。

我国就业歧视最普遍和最严重的是其中两类；性别型就业歧视〔即对女性劳动者的就业歧视〕和户籍型就业歧视〔即对农村劳动者的就业歧视〕。

不同类型的就业歧视，产生的根本原因各不相同。

1、我国女性劳动者就业歧视产生的主要原因
〔1〕长达二千多年的“男尊女卑”的封建思想残余，在我国社会各界不同层面尤其是不少用人单位仍有不同程度的影响。

〔2〕长期以来形成“男主外、女主内”的传统观念，在我国许多家庭劳动者〔特别是男性劳动者〕中仍广泛地存在，左右着家庭成员的内部分工以及社会分工。

〔3〕女性劳动者自身的科学文化水平、体能素质以及生理方面的特殊性〔如怀孕、生产、哺乳等〕强化了上述二重因素的影响。

2、造成我国农村劳动者就业歧视的主要原因
〔1〕30多年计划经济实行的以城市为中心，以保障城镇居民就业目标，偏向城市市民，歧视农村农民的就业体制、就业制度和就业政策。

〔2〕就业、福利、保险三位一体的就业模式，决定了福利性就业者只能严格控制在城镇居民这个较小范围之内。

〔3〕我国劳动力资源十分丰富，就业岗位严重短缺。

〔4〕对就业问题的认识上，存在两大误区；一是认为城市就业问题比农村就业问题严重。

其实，我国绝大多数人口生活在农村，至少有1亿农业劳动处于隐蔽失业状态。

农民的就业问题要远比城市剩余劳动力的再就业问题严重得多。

二是认为进城农民工抢占了城市市民的就业岗位。

事实上，从总体上看，进城农民工与城镇劳动者就业并不存在正面的冲突，而是一种相互补充的，而非此消彼长的“抢饭碗”关系。

因为，进城农民工主要从事“脏、累、险”等城镇劳动者不愿干的工作，而且进城农民工的消费直接或间接地拉动城市经济需求，创造城镇就业岗位。

可见，以
城市户口优先、优越、优惠为特征的城乡分割的户籍制度是导致对农村劳动者就业歧视的根源。

3、对女性和农村劳动者的就业歧视所产生的后果：
一方面，阻碍了女性劳动者和农村劳动者的工作积极性的发挥，造成劳动力资源的巨大浪费，不利于我国劳动力资源的优化配置，不利生产力的发展；另一方面，一些用人单位随意提高对女性劳动力的录用标准，或以种种理由拒绝录用女工，导致女性就业结构不合理。

对女性劳动者和农村劳动者就业歧视，必将造成女性劳动者和农村劳动者的就业率下降、失业率上升，充分就业目标难以实现，不利于人民生活水平的提高以及经济社会的繁荣稳定。

四、我国反就业歧视立法的现状、特点和不足
（一）我国反就业歧视立法的现状
我国目前虽然没有专门的反就业歧视法，但相关的立法也有涉及平等就业和反就业歧视的规定。

目前中国有关反就业歧视的法律渊源主要有: 1．宪法。

《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第三十三条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第四十二条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。

这些宪法规范是所有反就业歧视法律规范的立法基础，其中公民的平等权内在地包括就业平等权。

2．法律。

《劳动合同法》)第三条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”，第十二条规定“劳动者就业，不因民族､种族､性别､宗教信仰不同而受歧视”，第四十六条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”，这些条文都涉及了
劳动者平等就业和禁止就业歧视的内容。

此外，《中华人民共和国残疾人保障法》(以下简称《残疾人保障法》)､《中华人民共和国妇女权益保障法》(以下简称《妇女权益保护法》)对残疾人就业､妇女就业以及禁止歧视等都作了规定。

3．行政法规。

国务院《女职工劳动保护规定》､《工伤保险条例》､《劳动保障监察条例》等有直接或间接地涉及禁止就业歧视的规定。

4．还有部门规章与地方性法规及我国批准生效的国际公约和文件，也是我国反就业歧视法的组成部分。

（二）我国目前反就业歧视立法的主要特点
1．分散性。

没有专门的反就业歧视法，有关反就业歧视的规定主要体现在宪法以及其他相关的法律､法规和规章中。

2．原则性。

现行立法对于就业歧视主要是一些原则性规定，口号式的宣言条文较多，法律规范不够严谨和细致，甚至很少有具体的法律界定和实施规程，法律责任不够明确甚至缺失，导致诉诸法律程序时无具体法律可依，难以实施。

3．立法层次低。

除《宪法》､《劳动合同法》､《残疾人保障法》和《妇女权益保障法》外，大多数都是行政法规､部门规章､地方性法规，其修改和变化比较频繁，其中还有不少为暂行性规定。

4．地区差别大。

现阶段的就业歧视法律中，除了全国性的立法外，地方性立法也起着十分重要的作用，而地方性立法都是根据本地区的客观环境制定的，地区差别比较大。

（三）我国目前反就业歧视立法的不足
1．就业歧视界定过窄，适用范围有限，难以涵盖我国目前劳动力市场上大量存在的歧视现象。

此外，禁止就业歧视相关法规的，很多受歧视劳动者根本无法获得保护，法律规定缺乏可操作性。

例如《劳动法》第四十六条和《妇女权益保障法》第二十四条都规定了同工同酬，但对什么是同工同酬､什么构成报酬歧视缺乏具体判断标准。

2．积极行为存在不足，有的甚至加剧了就业歧视。

针对劳动力市场上存在的各种就业歧视现象，我国政府采取了多种积极行为，但仍然存在很大的不足。

例如，对妇女在怀孕和哺乳期间，享受的工作资历积累､待遇等缺乏相应的规定;缺少对乙肝和艾滋病病毒感染者的社会保障的特殊保护规定。

3．司法､行政和宪法救济途径不完善。

目前我国就业歧视的受害者缺乏司法救济的途径。

根据我国《企业劳动争议处理条例》以及《劳动法》的相关规定，目前我国劳动争议的受案范围并不包括就业歧视。

同时，现有民事法律也没有对就业歧视作出具体规定，受害人无法依法提起诉讼要求用人单位承担相应的民事责任。

现有的保障监察制度亦不够完善。

首先，我国《劳动保障监察条例》并没有将就业歧视明确规定为劳动保障监察事项之一，加上我国没有专门的反就业歧视法，有关就业歧视的规定分散在各种法律法规中，就业歧视现象并没有得到各地劳动监察部门的应有重视，没有被单独作为一项违法行为来看待。

其次，地方政府对劳动保障监察的重要性，对劳动保障监察制度的建设不是特别重视，投入十分有限，很多地方的劳动监察机构的经费无法得到保障､人员配备不充分､硬件设施跟不上，无法很好地履行劳动保障监察的职责，导致受歧视
的劳动者无法获得充分的行政救济。

此外，我国目前没有宪法诉讼制度，受歧视的劳动者也无法依据《宪法》的有关规定提起宪法诉讼。

五､制订专门的反就业歧视法及其主要内容
（一）制订专门的反就业歧视法
第一，要从立法理念来看，《反就业歧视法》虽然仍然属于劳动法的范畴，但它具有一定的独立性，除了要体现劳动者优先保护的价值外，还要贯彻落实就业中的平等观念，因此，单独立法更有利于实现禁止就业歧视的基本理念;第二，从调整的对象来看，《反就业歧视法》不仅调整《劳动法》上的主体在就业中出现的就业歧视现象，而且要调整公务员录用过程中出现的就业歧视现象，其所调整的范围比《劳动法》宽，因此必须单独立法;第三，从技术上来看，单独立法比较简单，有利于实现就业歧视立法的体系化;第四，从实务来看，由国家立法机关制订全国统一适用的､详尽的《反就业歧视法》，可以较好地解决目前我国反就业歧视立法存在的分散性､原则性､层次低､地区差别大等问题。

（二）《反就业歧视法》应包括的主要内容
1．就业歧视的界定，应明确就业歧视适用范围、明确规定歧视的含义、将发生在就业过程中各个阶段的就业歧视现象都包括进来并纳入其调整范围。

2．应当制定“工作相关资格”，借以认定就业歧视。

根据“工作相关资格”原则，用人单位在用人选择上，应该基于工作性质､需求以及员工工作能力或此类相关因素进行选择，不得随心所欲地制定招聘标准。

3．认定就业歧视的举证责任，要将举
证责任转移到用人单位方面，即受害人只须证明受到差别对待，即可推定认为用人单位存在歧视，雇主必须用证据推翻歧视的假设，如果他不能提供客观的有效的证据来证明差别对待是合理需要的，则可判定歧视成立。

4．法律责任规定禁止令､复职､积欠工资､晋升以及损害赔偿等救济方式，造成精神损害的，受害人还可以主张精神损害赔偿。

5．建立相应的反就业歧视诉讼制度，将就业歧视作为劳动争议处理，纳入现行劳动争议的受案范围，受害者提供司法救济 6．加强劳动监察制度建设，有效地履行劳动监察职责，最终为就业歧视的受害者提供有力的行政救济。

六、我国建立与制定反就业歧视立法的重要意义
在我国现有的定义中，有的主张以主观过错作为歧视的构成要件之一，这对打击就业歧视，保障劳动者的就业平等权是极为不利的；有的认为出于自由竞争的需要，保护企业用人自主权､合同自由，不赞同进行反就业歧视立法，然而社会大众却对反就业歧视立法的呼吁颇为积极，而且反就业歧视立法具有如下重要意义：
第一、基本人权的需要。

平等权是法治国家所保障的公民基本人权，就业平等权是平等权在就业领域的延伸和具体化。

用人单位以同工作性质和需要无关的原因随意地进行聘任､给予区别待遇必然会侵害公民的基本人权，况且“不歧视加上法律面前人人平等和法律不加歧视给予平等保护是保护人权的一项基本原则”，为此，国家有必要立法以反对就业歧视以保障基本人权。

第二，和谐社会的诉求。

中国共产党十六届四中全会提出了建设
和谐社会的发展目标，而和谐社会的第一个特征就是社会阶层之间的相互开放和平等进入。

我国目前正面临严峻的就业问题､贫富差距问题，如果不能够在程序上保证各群体的包括平等就业在内的劳动权利，很有可能会造成某种社会动荡和不安。

就业歧视涉及人的生存权，有必要制订反就业歧视法，保障劳动者的平等就业权，消除就业歧视现象，为构建和谐社会提供法制保障。

参考文献：
1、《中华人民共和国法律全书》 (1994) 吉林人民出版社
2、《劳动法学》（2003）北京大学出版社李景森、贾俊玲
3、王怀章．就业歧视初探[J]．中共浙江省委党校学报，2003
4、危怀安．禁止就业歧视的立法分析[J]．衡阳师范学院学报(社会科学版)，2002
5、王宝树．《经济法学》（1998）法律出版社
6、林嘉．论我国就业歧视的法律调控
7、娄耀雄．我国“就业歧视”的法理分析及对策[J]．北京邮电大学学报(社会科学版)，2004。