人力资源管理之劳动合同法风险规避指南

招聘录用阶段如何规避风险
1．招聘广告的内容一定要合法
A.招聘广告应避免歧视性条款
B.保持各种招聘广告的一致性
2．明确设定“录用条件”
A.明确设定”录用条件”
B.事先公示”录用条件”
C.明确区分招聘条件与录用条件
D.明确考核标准
3．主动履行“告知义务”
A.主动履行“告知义务”
B.回答劳动者的相关咨询
C.注意保留相关证据
要求劳动者在入职登记表中声明:公司已告知本人工作内容,工作条件,工作地点,职业危害,安全生产状况,劳动报酬以及其他相关情况,并要求劳动者签字确认.或制做”用人单位基本情况告知函”,将有关情况详细列明在内,并设计一栏填写员工要求了解的情况,出示给劳动者并要其签名.
4．审查求职者的相关背景
要求劳动者在入职时在个有简历上签字并声明确保其真实性,否则将承担相应的法律责任.对于劳动者提供的相关证书复印件,最好让劳动者在其上面签字确认.
要求劳动者在入职登记表中声明:本人充分了解学历证明,资格证明,工作经历等资料真实是公司聘用的前提,如有虚假,公司可立即解除劳动合同,并不予以经济补偿.
5．确认求职者是否有潜在疾病
要求劳动者报到时出具市级医院的体检单
6．确认求职者是否年满16周岁
7．核实求职者是否已解除劳动关系
要求劳动者出具离职证明,如员工在无法提供解除劳动合同证明的情况之下,可要求其提供原用人单位的联系方式或证明人,以便进行工作背景调查.
8．审查求职者是否存在竞业限制
在劳动合同中约定:”乙方(劳动者)保证在签订该劳动合同时不存在与其他用人单位相关的保密协议,竞业禁止协议.若因该问题引起法律纠纷,由乙方自行承担相关责任.
9．招用外国人要办理相关手续
10．不要轻易发出”录用通知单”
除一些关键性,不可替换的岗位外,尽量少用录用通知书的方式,可以通过电话联系,当面办理相关手续等方式.或在录用通知单上附上必要的解除条件,如体检合格,录用通知书的回复期限约定,办理用工手续一些必要文件应齐备等.
签定劳动合同如何规避风险
1.及时签订劳动合同
合同先行,最好先建立先定合同后用工的习惯,先与劳动者签定劳动合同,再办理入职手续,让合同签订时间在前,合同期限开始时间在后.
最迟必须在一个月内订立劳动合同,超过一个月即为违法.\\\
员工先签字,单位后盖章.
尽早辞退不确定的员工
2.按规定建立职工名册
用人单位应当建立职工名册,以备劳动行政部门查看.其内容包含姓名,性别,民族,出生年月,文化程度,职务,级别等.此外,用人单位还应当将职工名册报当地劳动行政部门备案.
3.劳动合同一定要采用书面形式
4.劳动合同不可缺少的九个”必备条款”
用人单位的名称,住所和法定代表人或者主要负责人;
劳动者的姓名,住址和居发身份证或者其他有效身份证件号码;
劳动合同期限;
工作内容和工作地点
工作时间和休息休假
劳动报酬
社会保险
劳动保护,劳动条件和职业危害防护
法律,法规规定应当纳入劳动合同的其他事项
用人单位可直接采用劳动行政部门制定的劳动合同范本
5.通过”约定条款”保护自身利益
可在劳动合同中加入诸如试用期,培训,保密,竞业限制,违约金,离职工作交接等约定条款.为了防止发生有关规章制度效力的纠纷,可以在劳动合同中约规章制度已向劳动者公示的条款(如乙方确认已经了解了公司规章制度的内容等);为防止在解除或终止劳动合同时员工的抗拒行为,可以在劳动合同中约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款(如甲方有关书面文件,通知无法直接送达给乙方时,乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址);为防止调薪调职时发生争议,可以在劳动合同当中约定诸如岗变薪变的条款,(如若因乙方不能胜任工作而被调整工作岗位的,工资会按照调整的岗位适当的调整)
6.劳动合同条款要”约定明确”
7.订立劳动合同要遵循一定的原则
合法,公平,平等自愿,协商一致,诚实信用
8.明确约定劳动合同的生效时间
用工前订立合同;明确约定生效时间;
9.劳动合同要经过双方签字盖章
双方都要签字或盖章;让劳动者体人签字;让劳动者先签字
10.劳动合同要交给劳动者一份
为避免发生法律纠纷时举证困难,用人单位可设定签收表,在将合同交付给员工时让,员工填写并签名,以证明用人单位已交付劳动合同文本给员工.用人单位在订立劳动合同后要妥善保管劳动合同文本,并且至少要保留两年.
11.劳动合同到期要及时续签或终止
及时办理续签或终止手续;设置劳动合同到期前提醒程序;在劳动合同中设计预防事实劳动关系条款;如约定”劳动合同期满后,如劳动者仍在原用人单位工作,视为合同期限自动延续一个月”
12.绝不能收取财物和要求担保
13.没有担保如何预防企业财产损失
严格入职审查,加强内部管理,购买相关保险,但收取住宿押金不属于违法行为.
14.“劳动者不签合同”该怎么办
不签合同就不让上岗;要求签署不签劳动合同声明(如要求劳动者签署不愿意签订劳动合同的声明,并承诺不签劳动合同是自已的个人意思,同时放弃双倍工资和签订无固定期限合同要求);在规章制度里规定劳动者要限期签订劳动合同,限期不签的按照违纪解除合同.;要注意保留相关证据.比如向劳动者送达签订合同通知书的原件等.
15.明确劳动合同的类型
固定期限;无固定期限;以完成一定工作任务为期限的劳动合同.
16.合理选择劳动合同期限
根据岗位确定;根据工作性质确定;在选择确定劳动合同期限时,最好形成长期,中期,短期并用的复式格局模式,即保持劳动力的相对稳定,同时也促进劳动力的流动.切忌劳动合同期限一刀切,避免因劳动合同同一天到期,大量人员同时离职的现象.
17.一年一签劳动合同好吗
新劳动合同法下,劳动合同一年一签不能避免经济补偿金;且连续两次订立固定期限劳动合同后,再次续签劳动合同的,如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同合同,用人单位必须同意.
18.如何理解”无固定期限劳动合同”
不是”终身制”,可以解除的情形有三种:一是用人单位与劳动者协商一致的;二是劳动者违法违纪或者因病,因伤,经培训或调岗等不能胜任工作(这种情形用人单位要提前30日书面通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资,才可以解除合同);三是经济性裁员.
19.哪些情况必须订立”无固定期限合同”
一是劳动者在用人单位连续工作满十年的;二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的,劳动者在用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的.三是连续订立两次固定期限劳动合同的.
20.哪些情况可以视为订立”无固定期限合同”
用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同.注意,视为订立不等于双方已经签订,用人单位仍有义务签订书面无固定期限劳动合同.否则,劳动者还可以依照劳动合同法第八十二条第二款的规定”用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资.
21.合理规避”无固定期限劳动合同”的发生
评估在本单位工作近10年的员工;
订立合同时合理选择期限;
尽量让员工提出订立固定期限劳动合同,用人单位应增强证据意识,建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同,一定要保留员工同意的书面证据.避免事后被员工利用而导致用工成本增加.
适当运用劳动合同变更;
适时调整”用人单位”,如在关联公司内部流动,采用劳务派遣形式等.
建立无固定期限劳动合同管理机制.如将劳动合同期限与工作岗位期限分开确定,保证企业可以以工作岗位的期限到期为由进行岗位的合法调整;合理设计薪酬制度,将员工工资分为基本工资和绩效工资两大块,,并降低基本工资,提升绩效工资,以促使员工努力工作,避免员工消极怠工;建立完善的绩效考核制度,对员工加强绩效考核,以使企业能够合法辞退”不能胜任工作”的员工.
22.如何避免出现劳动合同无效或部分无效
23.如何约定”服务期”
只有企业为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,才可以与劳动者订立协议,约定服务期.必须注意:首先必须是企业提供了专项培训费用;其次必须是企业进行了专业技术培训.对员工进行的入职培训,上岗培训,转岗培训,劳动安全教育培训等常规定培训,即使企业为此支付了费用,也是企业的义务,不能据此与员工约定服务期.专项培训费用一般可包括培训费,差旅费,住宿费等.
企业与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬.
服务期的年限设置,要体现公平合理的原则.服务期可长于劳动合同期限,也可短于劳动合同期限.可在培训协议中增加一条:如果劳动合同到期,本培训协议约定的服务期限未到期的,原劳动合同有效期顺延至本协议约定的服务期限届满之日止.
在培训过程中,应要求员工填写培训记录,提交培训报告,注明培训时间.
企业需保留支付培训费用的相关票据,并要求员工签字确认.
尽量不要为处于试用期内的员工提供专项培训费用,进行专业技术培训,以避免损失.
24.如何约定”保密协议”
保密的范围和内容;具体的保密义务及方式;违反保密义务的法律责任;保密责任的解除.如果没有竞业限制条款,单独的保密协议或保密条款是否能约定违约金的.
25.如何约定”竞业限制”
竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员,高级技术人员和其他负有保密义务的人员,不能针对企业所有的员工.
竞业限制的期限不得超过两年.
约定竞业限制的,企业应在竞业限制的限制期限内按月给予劳动者经济补偿.
26.如何约定”违约金”
只有企业能够举证劳动者违约,才能获得违约金.且必须在法律规定的时效内提出诉论,否则视为企业已放弃权利.违约金的数额不得超过企业提供的培训费用.如果员工在履行了一部分服务期后离开,企业要求支付的违约金不能超过服务期尚未履行部门所应分摊的培训费用.
试用期如何规避风险
1.试用期也要签劳动合同
试用期的前提是劳资双方签订了劳动合同,试用期存在于劳动合同期限中.用人单位应当在用工前先与劳动者签订书面劳动合同,并在劳动合同中明确约定试用期.
2.不能只约定试用期
劳动合同包括劳动期限和试用期限,但不能只约定试用期.
3.不能超标约定试用期
劳动合同期限不满三个月,不得约定试用期
劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月
劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月
三年以上固定期限和无固定期限劳动合同,试用期不得超过六个月.
以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期.
非全日制用工不得约定试用期
4.不能重复约定试用期
不管什么原因,企业再次招用该劳动者时(不管间隔了多少年),均不得再次约定试用期
5.试用期工资不要低于法定标准
不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准.如果三者不一致时,取其中最高的那个标准.
企业可进一步细化公司岗位,制定更详细的职位等级和工资层级,并在劳动合同中只约定基本工资,奖金和效益工资应当通过对其绩效考核按月或季度确定,以避免试用期工资过高
6.试用期也要为员工缴纳社保
按照社会保险政策的相关规定,只要员工和企业存在劳动关系或事实劳动头破血流,企业就必须为员工缴纳社会保险,包括养老,失业,工伤,医疗,生育五险.
7.试用期内也要给员工医疗期待遇
8.试用期内不能随便解除劳动合同
试用期内解除合同需满足相关条件,如在试用期间被证明不符合录用条件的,违纪违法,因病,工作等.
试用期内解除合同需有充分证据.
9.试用期内解除劳动合同要符合法定程序
向劳动者说明理由;事先将理由通知工会;制作解除劳动合同通知书,并送达劳动者10.小心预防员工在试用期内辞职的损失
慎重决定;如果确实要在试用期内提供专项培训等特殊福利的,可采取提前转正或签订服务期协议
履行和变更劳动合同如何规避风险
1.不要拖欠和克扣工资
除以下几种情况之外,扣减工资的形为都是属于违法行为:
职工因个人主观原因没有完成生产任务,并非身体问题等所致,单位可扣减其工资,扣后工资不能低于最低工资标准.
职工违反劳动纪律并造成单位损失的,单位每月扣减工资比例必须小于该职工月工资的20%
职工请事假,按照缺勤一天扣一天的工资计算
职工请病假,按照病假工资发放,可以扣减其绩效或生产性奖励
单位代扣的费用(如个人所得税,社保等)
2.正确应对”支付令”
3.不要违反”最低工资标准”
4.不要强迫或变相强迫加班
5.严格按照规定支付加班费
加班费的计算基数:应以各项工资的总和作为基数.
在确定职工日平均工资和小时平均工资时,应当按照劳动和社会保障部”关于员工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知”(劳社部发2008第3号)规定,以每月工作时间21.75天和174小时进行折算.
平时延时加班:150%
休假日:200%
法定休假日:300%
6.依法保护劳动者生命安全和身体健康
7.劳动合同变更要符合法律规定
8.用人单位变更事项不能影响劳动合同的履行
9.企业分立或合并后原劳动合同继续有效
解除劳动合同时如何规避风险
1.尽量通过”协商一致”解除劳动合同
用人单位或者劳动劳动者提出解除合同的事由---双方当事人进行具体协商---就达成一致的事由和条件签订协议书,一式两份,双方各持一份---履行协议办理解除合同手续
2.当劳动者”提前通知”解除劳动合同时怎么办
劳动者提出解除劳动合同的,用人单位可以不给付经济补偿金.
劳动者需遵官运亨通解除预告期(试用期提前三日,非试用期提前三十日)
若劳动者的工作并不是不可替代的,或者说劳动者即使马上离职也不会对正常的生产经营造成不利的影响,企业应尽快与期办理交接工作.
3.尽可能降低劳动者”自动离职”带来的损失
在规章制度里规定”连续旷工XX天属于擅自离职”,同时规定对旷工和擅自离职等的处理程序.
4.劳动者”因用人单位过错”解除劳动合同时怎么办?
5.怎样以劳动者”不符合录用条件”解除劳动合同
必须有明确并且经过公示的录用条件
必须有证据证明劳动者不符合录用条件
试用期满后不得再以不符合录用条件而解除劳动合同
因劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,无需支付经济补偿金
6.怎样以劳动者”严重违反规章制度”解除劳动合同
用人单位必须制定出具备法律效力(内容合法,程序合法,经过公示)的规章制度,并在规章制度当中明确界定严重违反规定的情形.
对于要求员工通常必须做到的规章制度条款,可以制成员工守则,便于员工学习,常握和执行.
留有员工严重违反规定的证据,如员工本人签字的检讨书,惩处单等.建立并完善日常书面行文制度和档案保管制度.尤其是有关违纪事件的资料更应妥善保管.
7.怎样以劳动者”严重失职”解除劳动合同
关键在于严重失职有无对造成公司重大损害,通常由公司内部规章制度规定.
8.怎样以劳动者”有双重劳动关系”解除劳动合同
在劳动合同约定或者规章制度当中明确规定禁止同时与其他用人单位建立劳动关系,并将此作为严重违反规章制度的行为
9.怎样以劳动者”有欺诈行为”解除劳动合同
用人单位应当建立行之有效的入职审查制度,并且适当运用知情权的法律规定.让应征者作真实性声明和承诺,并签字确认.一旦发现员工有虚假信息,即可以此为据行使单方解除权
10.怎样以劳动者”被追究刑事责任”解除劳动合同
必须具备以下三个要件:
劳动者的行为已经构成犯罪\\
被人民法院依法判刑
判决属于生效判决
11.怎样以劳动者”医疗期满”解除劳动合同
必须具备以下四个要件:
劳动者属于患病或非因工负伤
劳动者的医疗期已经结束
劳动者不能从事原工作
调整岗位后仍不能从事
12.怎样以劳动者”不能胜任工作”解除劳动合同
必须满足以下三个条件:
劳动者不胜任本职工作
对劳动者进行了重新培训或调岗
重新培训后仍不能胜任原工作或者调整岗位后不能胜任新岗位
13.怎么以”客观情况发生重大变化”解除劳动合同
必须满足以下三个要件:
订立合同所依据的客观情况发生重大变化
变化结果导致合同无法履行
当事人双方协商变更合同但没有达到一致意见
14.怎么选择非过失性解除劳动合同的方式
非过错情形:患病或非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作;劳动者不能胜任工作,经培训或调岗后仍不能胜任;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化.
企业有两种选择:一是提前三十日书面通知,二是额外支付一个月工资.
15.怎样以”经济性裁员”单方解除劳动合同
必须按照规定支付经济补偿金
16.合理规避用人单位单方解除劳动合同的限制
17.规范用人单位单方解除劳动合同的限制
18.怎样正确终止劳动合同
劳动合同期满
劳动者到了退休年龄的,劳动合同不一定终止,只有劳动者开始依法享受基体养老保险待遇,劳动合同才可以终止.根据劳动和社会保障部的解释(劳社厅函2001第125号),国家法定的企业职工退休年龄,是指国家法律规定的正常退休年龄,即男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁
终止合同后,关于企业应支付经济补偿金的几种情形:
A如果用人单位同意续签,且维持或者提高劳动合同约定的条件,而劳动者不同意续订的,劳动合同终止,单位不需要支付经济补偿金
B如果用人单位同意续签,但降低劳动合同约定的条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,单位需要支付经济补偿金,劳动合同终止,单位需要支付经济补偿金
C如果用人单位不同意续订,无论劳动者是否同意续订, 劳动合同终止,单位需要支付经济补偿金
劳动合同逾期终止的几种情形:
A从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的
B劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的
C劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期内的
D女职工在孕期,产期,哺乳期的
E劳动者在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的
F法律,行政法规规定的其他情形
19.巧妙规避解除或终止劳动合同的”经济补偿金”
协商解除劳动合同时,尽量让劳动者主动提出
严格按规定制定合法的规章制度;及时足额支付劳动报酬;依法为劳动者缴纳社保险;
招聘时尽到主动告知义务;禁止任何可能导致劳动者解除合同的违法情形.
能够以过错性解除的,就尽量不以非过错性解除.
20.正确计算应向劳动者支付的”经济补偿金”数额
年限计算标淮:按劳动者在本单位的工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付.六个月以上不满一年的,按一年计算.不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿.需注意,本单位工作的年限,而不是本单位连续工作的年限.即使劳动关系有中断,也可以合并计算工作年限.此外,还要注意,在我国法律中,以上,以下,以内,届满,一般包括本数;所称的不满,以外,一般不包括本数.因此,工作时间正好六个月的,经济补偿按照一个月的工资
工资计算基数:规定工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资.这里的工资是指劳动者的应得工资,一般包括:计时工资,计件工资,奖金,津贴和补贴,加班加点工资.
根据规定,个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入,其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分,免征个人所得税.
21.恰当选择向劳动者支付”赔偿金”的情形
应当在员工按规定办结工作交接时再向劳动者支付经济补偿金.
22.避免出现应向劳动者支付”赔偿金”的情形
23.依法向劳动者索取”赔偿金”
赔偿责任是指:招录费用;培训费用;合同约定的其他培偿
24.正确办理解除或终止劳动合同的手续
提前书面通知劳动者解除或终止劳动合同
对从事有职业危害作业的员工进行健康检查
与劳动者办理工作交接
结算薪金,按规定支付经济补偿金
出具解除或终止劳动合同的证明
办理档案和社保关系转移手续
妥善保管已经解除或者终止的劳动合同文本,至少保两年备查.
25.正确出具解除或终止劳动合同的文书
最好不要用开除等字眼,尽量用规范说法”解除劳动合同”或”解除劳动关系”
解除或终止劳动合同证明最好当面交给员工,并要求当事人签字确认.。